Договор оказания услуг часто путают с договором подряда. Один договор подразумевает процесс, другой — результат. Разница в одном слове, но от него может зависеть успех всего предприятия.
Например, заказчик хочет получить услуги наружной рекламы, а вместо этого подписывает договор подряда на производство рекламного баннера. Заказчик хочет дизайн, рекламное место и реакцию потребителей. Вместо этого он получит просто распечатанное полотно.
Что вы узнаете
Скачать бланкПосмотреть образец
В услугах важен процесс их оказания, а результат не гарантирован. В подряде, наоборот, важен результат, и оплачивается именно он. Например, в услуге фаер-шоу для заказчика важен процесс представления. А в подряде на строительство важен результат — построенный дом.
Не являются услугами:
- Научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.
- Перевозка грузов, пассажиров и багажа.
- Транспортная экспедиция.
- Банковский вклад и счет.
- Расчеты.
- Хранение.
- Поручение.
- Комиссия.
- Доверительное управление имуществом.
Но не все так просто. Обучать английскому языку — это услуги (потому что процесс). Но и «научить английскому» — тоже услуги, хотя вроде формулировка совершенного вида. Результат подряда должен иметь какое-то материальное воплощение — чтобы его можно было пощупать. Это, например, монтаж оборудования, строительство дома или прокладка сетей.
Все еще немножечко сложнее. В услугах тоже часто есть какой-то материальный результат. Поэтому иногда возникает путаница. Например, один суд решил, что уборка урожая с полей — это услуги, а другой — что подряд.
В одном деле суд признал, что инструментальное обследование участков нефтепровода — это услуга, хотя важен именно результат. Но этот результат нельзя пощупать.
ААААА! Иногда одну и ту же сделку можно оформить и как подряд, и как услуги. Например, ремонт автомобиля можно оформить договором подряда или договором оказания услуг.
Договоры подряда и услуг во многом похожи, но дьявол в деталях. Если знать особенности, можно сделать сознательный выбор, что нужно для бизнеса: работы (подряд) или услуги.
При подряде стороны подписывают акт после того, как подрядчик завершит работу. Результат этой работы можно передать физически: из рук в руки или, например, перерезать ленточку перед построенным домом.
С услугами сложнее. Момент, когда стороны подписывают акт, зависит от характера услуг. Например, услуги охраны предоставляются ежедневно, а маркетинговый анализ рынка — по окончании исследования.
Если отличить услуги от подряда получилось, необходимо правильно прописать условия договора. Вот как составить договор возмездного оказания услуг.
Допустим, мы определились, что нам нужна услуга. Составляем договор. Вот что в нем должно обязательно быть.
Предмет договора — это сама услуга, которую будем оказывать. Ее можно сформулировать двумя способами.
Первый — указать наименование услуги или сферу, в которой она должна быть оказана:
«Юрист обязуется представлять интересы Доверителя в Арбитражном суде Курской области по делу о взыскании убытков».
Это удобный способ, если заранее неизвестно, какой объем услуг и какие конкретно действия потребуются от исполнителя. Например, заранее неизвестно, сколько судебных заседаний будет по делу, потребуется ли готовить дополнительные письменные пояснения и нужно ли участвовать в апелляции.
Часто возникают споры, что конкретно должен был сделать исполнитель. Тут может помочь переписка, сложившиеся отношения между сторонами и общепризнанные стандарты работы. Но не всегда.
Поэтому такой способ не подходит, если содержание услуги можно трактовать по-разному. В этом случае надо перечислить конкретные действия исполнителя:
- Устно проконсультировать Заказчика о рынке ветеринарных услуг в течение 3 часов.
- Взять интервью по вопросам развития бизнеса не менее чем у 30 собственников или директоров ветеринарных клиник Центрального федерального округа, за исключением г. Брянска.
- Провести опрос не менее 1000 жителей г. Брянска о работе действующих ветеринарных клиник города согласно Приложению № 1 к Договору.
Такой вариант позволяет лучше контролировать исполнителя, но ограничивает его свободу. Поэтому лучше комбинировать оба способа.
Часто результата нельзя достичь по объективным причинам или по вине заказчика. Например, нельзя лишить репетитора гонорара из-за того, что ленивый ученик получил плохую оценку.
Но для заказчика лучше обозначить цель заключения договора:
«Договор заключается с целью подготовки ученика к Единому государственному экзамену по литературе».
Это поможет определить добросовестность исполнителя. Например, родители не хотят оплачивать курсы подготовки к ЕГЭ, потому что ребенку не рассказали про творчество К. Воннегута. Центр подготовки это легко оспорит: творчество Воннегута не входит в программу ЕГЭ.
Рассчитать объем услуг. Объем услуг помогает рассчитать сумму вознаграждения, если услуги оказаны не полностью.
Если предмет договора можно оценить количеством, лучше это сделать. Например, обозначить количество посетителей мероприятия, частоту и продолжительность трансляции рекламных роликов, перечень объектов уборки.
Договор оказания услуг можно заключить на неопределенный срок. Но, чтобы не возникало споров, лучше все равно обговорить это условие или установить промежуточные сроки.
- Проверить перечень. Есть виды услуг, по которым срок должен быть согласован:
- Такие договоры нельзя заключать на неопределенный срок.
- Срок действия договора нужен, чтобы заказчик мог внести предоплату, стороны подписали акт оказания услуг и сделали окончательный расчет.
- Указать срок оказания услуг. Срок оказания услуг можно сформулировать по-разному:
Услуга должна быть оказана до 31.03.2018.
Исполнитель предоставляет услугу с 01.01.2018 в течение 2 календарных месяцев.
- Исполнитель должен убрать помещение до начала отопительного сезона.
- Исполнитель предоставляет услугу в течение 2 календарных месяцев после оплаты заказчиком аванса.
- Исполнитель предоставляет консультации в течение 2 рабочих дней после поступления запроса.
Добавить промежуточные сроки. Промежуточные сроки чаще применяются в договорах подряда. Но их можно указать и в договорах оказания услуг.
Для этого надо разбить процесс оказания услуг на несколько этапов и определить, к какому сроку исполнитель должен выполнить каждый из них. Заказчику это поможет контролировать исполнителя, а исполнителю — получать подтверждение качества оказанных услуг.
Промежуточные сроки помогают определить размер оплаты, если услуги оказаны не полностью. Например, исполнитель качественно выполнил услуги в феврале, марте и апреле. А в мае и июне — нет. Ежемесячные промежуточные сроки позволят заказчику оплатить только 3 месяца.
В договоре надо указать срок действия договора, срок оказания услуг, также желательно указать промежуточные сроки оказания услуг
В договоре надо указать срок действия договора, срок оказания услуг, также желательно указать промежуточные сроки оказания услуг
Часто заказчику важен не только результат, но и процесс оказания услуг. Например, в деловых и развлекательных мероприятиях заказчику интересен не сам факт их проведения, а процесс: качество еды, удобство помещения, развлекательная программа.
Даже если процесс исполнения безразличен, его лучше прописать, чтобы вовремя отследить нарушения.
Обязанности заказчика. Обычно в договорах оказания услуг много обязанностей исполнителя и две обязанности заказчика: принять и оплатить услугу. Но это не всегда правильно.
Заказчик — помощник исполнителя. Например, когда внедряется новое программное обеспечение, важны совместные усилия исполнителя и заказчика.
Исполнитель тестирует технику, настраивает программы, дает рекомендации и обучает персонал. Заказчик предоставляет свои компьютеры и доступ в информационные базы, получает лицензии.
Исполнителю лучше заранее указать, что потребуется от заказчика: передать документы, оформить пропуска или предоставить информацию.
Например, НИИ должен был проконсультировать заказчика по бурению скважин, но не смог это сделать, потому что заказчик не сообщил геологические данные. Институт попытался взыскать стоимость своих услуг, но суд ему отказал. По мнению суда, институт должен был обратиться к заказчику с письменной просьбой сообщить эти сведения.
Третьи лица. Еще раз отмечу, что по закону исполнитель должен лично оказать услугу и не вправе привлекать третьих лиц. Этот запрет не относится к работникам исполнителя, которые трудятся по трудовому договору.
Например, предприниматель заключил с образовательным центром договор оказания услуг профессиональной переподготовки. Этот центр может поручить исполнение договора работающим в нем педагогам. Но он не может привлечь к переподготовке местный вуз.
Чтобы избежать споров, лучше заранее согласовать порядок приемки услуг.
Даже если услуги не предполагают никаких документов, можно предусмотреть, что исполнитель передает заказчику акт оказанных услуг. После оказания услуги исполнитель составляет акт, подписывает его со своей стороны и направляет заказчику. Факт передачи акта фиксируется почтой или экземпляром акта с подписью заказчика.
Определить момент подписания акта. Акт фиксирует факт завершения услуг. Момент подписания акта зависит от процесса выполнения услуг.
Если услуги оказываются периодически, но не ежедневно, акт можно подписывать при каждом предоставлении услуги. Например, после каждого судебного заседания, в котором участвовал юрист.
Если услуги разбиты на этапы, акты можно подписывать после каждого этапа, а при полном исполнении договора подписать итоговый акт. Например, при диагностике организма можно подписывать акты анализа крови, ЭКГ, УЗИ и акт полного медосмотра.
Если услуги оказываются ежедневно, акты можно подписывать ежемесячно или каждые полгода. То есть не надо ежедневно подписывать акт об уборке помещения, достаточно — раз в месяц.
Если услуги должны привести к какому-то результату, акт лучше подписать после его достижения, например после увеличения количества посетителей сайта.
Не все договоры исполняются. Заказчик может потерять интерес к услуге, а исполнитель получить более выгодное предложение. Чтобы подстраховаться, исполнителю достаточно согласовать предоплату по договору. Заказчику же надо детально продумать условия договора.
Если от договора откажется заказчик, он должен возместить расходы исполнителя.
Если от договора отказался исполнитель
Транспортные расходы
15 000 Р
Привлечение внешних исполнителей
13 000 Р
Если от договора отказался заказчик
Расходы на медикаменты
20 000 Р
Распределить риски. Бывает, что договор нельзя исполнить по независящим от сторон обстоятельствам. Например, ледяную скульптуру не получилось доделать из-за резкого потепления.
В договоре стороны могут сами установить последствия непредвиденных обстоятельств. Для этого надо подумать, что может пойти не так и на ком будет риск. Обычно риски перераспределяют, чтобы уговорить другую сторону подписать договор или чтобы подстраховаться самому.
Например, торговый центр хочет устроить перед своим входом фаер-шоу. Но все исполнители отказываются, потому что ожидается дождь.
По закону торговый центр должен компенсировать артистам фактически понесенные расходы: оплату транспорта и материалов для шоу. Этого мало, ведь исполнитель упустит возможность выступить на свадьбе в городе, где дождь не ожидается.
Поэтому торговый центр берет риск непогоды на себя и прописывает в договоре, что он заплатит исполнителю 100 тысяч рублей, если пойдет дождь.
- Результат услуги неотделим от процесса ее оказания, а результат подряда должен иметь какое-то материальное воплощение.
- Договор может быть признан незаключенным, если в нем не указано, какую услугу должен оказать исполнитель.
- Договор оказания услуг можно заключить на неопределенный срок, но лучше так не делать.
- Исполнителю лучше заранее указать, какие действия потребуются от заказчика: передать документы, оформить пропуска, предоставить контент.
- Исполнитель может привлечь к оказанию услуги других лиц, только если это разрешено в договоре.
- Чтобы избежать лишних споров, лучше заранее согласовать порядок принятия услуг.
Отличие договора возмездного оказания услуг от договора подряда и трудового |
Договор возмездного оказания услуг регулирует глава 39 ГК. Исполнитель обязуется по заданию заказчика:
- оказать услуги;
- совершить действия;
- произвести определенную деятельность.
Перечень услуг, которые могут быть предметом договора возмездного оказания услуг, не является исчерпывающим (п. 2 ст. 779 ГК РФ). На практике это вызывает споры о том, какими именно нормами регулируется та или иная деятельность: положениями о договорах аренды, подряда, агентирования или все-таки возмездного оказания услуг.
Стороне разрабатывающей форму договора следует знать, под действие каких норм подпадут его отношения с контрагентом. От этого зависит распределение рисков, требования, которые может предъявить клиент к исполнителю и исполнитель к клиенту, и т. п.
Бессмысленно просто озаглавить договор как «договор возмездного оказания услуг». Если возникнет спор, суд все равно будет толковать условия договора, исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений (ст. 431 ГК). Поэтому в случае несоответствия наименования содержанию суд может применить к заключенному договору нормы законодательства о других договорах.
Риск для исполнителя здесь заключается в том, что суд такой договор может признать незаключенным из-за отсутствия существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК). Это особенно актуально для договора возмездного оказания услуг, ведь из содержания ст. 779 ГК, что его существенным условием является лишь предмет.
Чем отличается договор услуг от подряда
В подряде – результат, в услугах – процесс. Договор возмездного оказания услуг понадобится, когда заказчику нужен факт деятельности, а не овеществленный результат.
Отличие возмездного оказания услуг от подряда в том, что заказчику во втором случае нужен итог работ.
Тот, кто давал задание, ориентируется на овеществленное выражение в виде переработки конкретной вещи или создании новой.
Пример
Стороны заключили договор, который назвали «договор об оказании услуг» и решили, что для признания договора заключенным достаточно четко сформулировать только предмет договора. И поэтому не стали подробно указывать сроки.
Если впоследствии суд признает, что между сторонами заключен не договор возмездного оказания услуг, а договор подряда, то суд может признать его незаключенным из-за несогласованности условия о сроке. В результате суд может удовлетворить требования заказчика о возврате перечисленного по договору аванса и о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 ГК.
В работах приемка, в услугах – деятельность. Еще одно отличие – момент принятия. В подряде приемка происходит в момент передачи работ. Как правило, стороны подписывают документы с оценкой качества выполнения. По договору возмездного оказания услуг, деятельность и ее получение происходит одновременно.
На практике возникает проблема оценки. Заказчик и исполнитель по-разному определяют объем оказанных услуг. Возникают споры об оплате на стадии переговоров или оплаты. Исполнителю важно доказать объем и факт оказания услуг именно для заказчика и по его заказу. Заказчику нужно определяться с объемом услуг.
Если ценность деятельности отпала, необходимо своевременно отказаться.
Если договор расторгает исполнитель, он несет ответственность. Придется оплатить убытки заказчика: прямой ущерб и упущенную выгоду. Если от соглашения отказывается заказчик, он выплачивает стоимость фактически оказанных услуг. Расчет идет с момента, когда исполнитель получит отказ.
Отличия трудового договора от услуг
Исполнитель оказывает услуги, работник осуществляет трудовую функцию. Договором возмездного оказания услуг стороны путают с трудовым, который заключается при наличии трудовых отношений. Трудовой договор связывает исполнителя-работника с производственными заданиями работодателя. Последний предоставляет материально-технические средства, чтобы сотрудник выполнял поручения.
За услуги – платежи, за работу – зарплата. Оплата труда производится не по факту выполнения, а повременно, ежемесячно. И как мы с вами знаем, два раза в месяц.
И возникает вопрос – в чем же проблема здесь в разграничении договора возмездного оказания услуг от трудового договора? Участники гражданского оборота рискуют, когда один договор похож на другой. НФС может доначислить налоги. Так происходит, когда компания оформляет отношения с физическим лицом без статуса ИП.
Исполнитель ведет деятельность на условиях постоянной оплаты за определенный период времени. Встречается договоры возмездного оказания услуг с уборщицами. Возникают проблемы с квалификацией отношений. Суд признает их трудовыми, если:
- заказчик не поручает исполнителю четко выделенный объем;
- потребность в услугах постоянная;
- есть график (например, с 14:00 до 18:00 каждый день, либо через день).
- стороны не подписывают акты оказанных услуг;
- заказчик обеспечивает исполнителя материально-технической базой.
Если суд выявит такие признаки и признает договор трудовым, заказчику грозит доначисление социальных страховых взносов, налогов, пеней, штрафных санкций в виду просрочки и неперечисления в фонды и бюджеты обязательных платежей.
Как избежать переквалификации услуг в трудовые отношения
Заключайте договор возмездного оказания услуг, с лицами, которые ведут ИП. Внимательно отнеситесь к перечню заказываемых исполнителя действий. Четко определите объем, сроки. Не забывайте подписывать акты оказанных услуг.
Если заказчик заключает договоры с физическими лицами неоднократно, это не ведет к бесспорной переквалификации.
Главное отличие договора возмездного оказания услуг от трудового договора – ограниченный срок, на который нужны действия или деятельность исполнителя.
Как только заказчик решит, что необходимости нет, стороны вправе прекратить отношения. Трудовые отношения имеют длительный характер.
Чтобы избежать переквалификации, в предмете договора возмездного оказания услуг не стоит:
- применять «трудовую» терминологию (например, «выполнение работы по должности…» или «исполнение функций (наименование штатной должности)»);
- брать фразы из должностных инструкций штатных сотрудников (указывать предметом договора работы, которые вменены штатным сотрудникам предприятия).
Когда суды сталкиваются с длящимися отношениями, которые, не зависят от результата и целей, происходит переквалификация договора возмездного оказания услуг в трудовой.
ГК также регулирует специальные услуги, которые образуют самостоятельные институты гражданского права. Часть 2 ст. 779 ГК говорит о том, что к данным институтам общие нормы договора возмездного оказания услуг не применяются. Речь идет о таких услугах, как хранение, банковский вклад, банковский счет, договора доверительного управления и др.
Чем договор возмездного оказания услуг отличается от трудового договора и договора подряда
| Вид договора | Сравнение с договором возмездного оказания услуг |
| Трудовой договор | Сходство договоров заключается в том, что и работник, и исполнитель выполняют определенные действия, результат которых не всегда является овеществленным.
При наличии этих признаков стороны не могут оформить договор возмездного оказания услуг. Иначе возникнет угроза применения налоговых (п. 1 ст. 122, ст. 123 НК) и административных (п. 1 ст. 5.27 КоАП ) санкций к заказчику (работодателю) (постановление ФАС ВСО от 24.04. 2008. № А33-8071/07-Ф02-1640/08 № А33-8071/07). |
| Договор подряда | В договоре подряда прежде всего имеет значение достижение подрядчиком определенного результата, который передается заказчику. При возмездном же оказании услуг заказчика интересует именно деятельность исполнителя как процесс. Однако она также может порождать определенный результат. В связи с этим возникает вопрос о разграничении отношений по договору подряда и договору возмездного оказания услуг.Различие заключается в том, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании вещи по заданию заказчика или ее трансформации, а в договоре возмездного оказания услуг ценность представляют сами действия исполнителя (определение ВАС РФ от 17.02.2011 № ВАС-967/11). Достижение результата не охватывается предметом договора возмездного оказания услуг. |
Отличие договора оказания услуг от смежных отношений
Отличие договоров оказания услуг от смежных отношений является предметом рассмотрения в настоящей статье. В ней будут затронуты вопросы соотношения договора с такими смежными отношениями, как отношения, регулируемые договором подряда, договором аренды оборудования, иными соглашениями.
- Договор оказания услуг: общая характеристика
- Отличие договора оказания услуг от договора подряда
- Договор оказания услуг и договор аренды оборудования: разница
- Отличие договора оказания услуг от агентского договора и договора поручения
- Разница между договором оказания услуг и трудовым договором
Договор оказания услуг: общая характеристика
Договор оказания услуг (далее — ДОУ) — один из видов гражданско-правовых соглашений, предусмотренных Гражданским кодексом РФ. Подробнее о понятии договора, его формах и порядке заключения читайте в наших статьях по ссылкам:
Возмездному ДОУ посвящена гл. 39 ГК РФ. Среди его основных черт следующие.
| Критерий | Характеристика | Правовое основание, ГК РФ |
| Стороны | Исполнитель и заказчик | П. 1 ст. 779 |
| Предмет |
|
П. 1 ст. 779, ст. 780 |
| Оплата | Порядок и сроки определяются ДОУ | П. 1 ст. 781 |
| Оплата при невозможности исполнения | Если невозможность оказания услуг возникла по причинам, зависящим от заказчика, то он оплачивает услуги полностью. Если невозможность оказания услуг возникла по причинам, за которые ни одна из сторон ДОУ не отвечает, то фактические расходы исполнителя компенсируются его контрагентом | Пп. 2, 3 ст. 781 |
| Применимое законодательство | К отношениям по ДОУ, за некоторыми исключениями, применяются положения ГК РФ о подряде | Ст. 783 |
Подробнее о ДОУ читайте в статьях по ссылкам:
Более полную информацию по теме вы можете найти в КонсультантПлюс. Полный и бесплатный доступ к системе на 2 дня.
Отличие договора оказания услуг от договора подряда
Договору подряда (далее — ДПод) посвящена гл. 37 ГК РФ, согласно ст. 702 которой:
- стороны ДПод именуются подрядчиком и заказчиком;
- подрядчик обязуется выполнить работы и сдать результат;
- заказчик обязуется принять и оплатить результат.
Отличия ДОУ от ДПод заключаются в следующем.
| Критерий | Отличие | Правовое обоснование |
| Предмет | ДПод предполагает овеществленный результат, а для ДОУ ценность представляет не результат, а сами услуги, однако это не значит, что заказчик автоматически их оплачивает | Ст. 702, 703, 779 ГК РФ. Постановление 13-го ААС от 24.04.2018 № 13АП-5713/2018 по делу № А56-91291/2017 |
| Стороны | В ДПод — подрядчик, в ДОУ — исполнитель, вторая сторона в обоих случаях — заказчик | П. 1 ст. 702, п. 1 ст. 779 ГК РФ |
| Сроки выполнения | Существенны для ДПод | Ст. 708 ГК РФ |
| Привлечение третьих лиц | По общему правилу подрядчик по ДПод может привлекать третьих лиц, а исполнитель по ДОУ оказывает услуги лично | Ст. 706, 780 ГК РФ |
| Приемка | Для ДПод установлена обязательность приемки работ, для отношений по ДОУ это право сторон | П. 2 ст. 720 ГК РФ |
| Отказ от исполнения | Установлена возможность отказа от оказания услуг со стороны исполнителя по ДОУ, для ДПод это не предусмотрено | П. 2 ст. 782 ГК РФ |
Подробнее о ДПод читайте в статьях по ссылкам:
Договор оказания услуг и договор аренды оборудования: разница
В настоящем разделе рассмотрим отличие ДОУ от арендных отношений, возникших применительно к оборудованию.
| Договор | Некоторые характеристики | Отличия от ДОУ |
| Договор аренды (далее — ДА) | Правовому регулированию договора аренды (далее — ДА) посвящена гл. 34 ГК РФ. Согласно ст. 606 ГК РФ:
|
При ДА существенным является факт передачи имущества и взимание платы именно за это. В ДОУ акцент сделан на эксплуатации, а оплата производится за деятельность исполнителя |
| Договор финансовой аренды (лизинг) | Лизингодатель приобретает оборудование, что само по себе является услугой (постановление 3-го ААС от 10.12.2013 по делу № А33-8096/2012), что сближает договор лизинга с ДОУ | От ДОУ отличается тем, что является институтом, схожим с ДА оборудования с последующим выкупом и обладает в этой связи чертами ДА |
| ДА транспортного средства с экипажем | Является отдельным видом соглашения, регулируется ч. 1 § 3 гл. 34 ГК РФ, представляет собой сочетание элементов ДА и ДОУ, поскольку по нему предоставляется за плату имущество, и вместе с тем лицо, его предоставляющее, также оказывает услуги по техэксплуатации имущества и управлению им (ст. 632 ГК РФ); | От ДОУ отличается наличием характеристик ДА |
Подробнее о ДА читайте в наших статьях по ссылкам:
Отличие договора оказания услуг от агентского договора и договора поручения
Рассмотрим отличия ДОУ от агентского договора (далее — АгД) и договора поручения (ДПор). Согласно п. 1 ст. 1005 ГК РФ по АгД:
- стороны — агент и принципал;
- агент совершает юридические или другие действия;
- за свои действия агент получает вознаграждение.
Согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ при ДПор:
- стороны — поверенный и доверитель;
- поверенный обязуется совершить юридические действия от имени доверителя и за его счет;
- доверитель получает все права и обязанности по действиям поверенного.
Отличия АгД и ДПор от ДОУ следующие:
| Характеристика | ДОУ | АгД | ДПор |
| Стороны | Исполнитель и заказчик | Агент и принципал | Поверенный и доверитель |
| Особенности предмета | Выполняются конкретные действия по заданию заказчика | Совершается комплекс юридических и иных (фактических) действий в рамках поручения (предмет шире, чем в ДОУ, постановление 7-го ААС от 27.02.2018 № 07АП-559/2018 по делу № А45-29414/2017) | Доверитель делегирует права, чего не делает заказчик в ДОУ. |
Отличие трудового договора от смежных гражданско-правовых договоров, связанных с трудом (договоров подряда, возмездного оказания услуг и др.)
Следует разграничивать трудовой договор, например, с договором подряда, или договором оказания услуг. Соотношение договора подряда и трудового договора:
1. Предметом трудового договора является выполнение работником трудовой функции (работы по определенной специальности, квалификации или должности), предметом же договора подряда является конечный результат труда.
2. В трудовых отношениях работник подчиняется в процессе работы правилам внутреннего трудового распорядка. За нарушение этих правил он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности. В договоре подряда это отсутствует, т.к. это там не нужно.
3. По трудовому договору работодатель обязан организовывать труд работника, обеспечивать ему условия труда, предусмотренные в трудовом законодательстве.
Когда судья анализирует договор, он учитывает множество факторов, присутствующих в реальности.
Подрядчик несет полную материальную ответственность за свою работу. Работник несет ограниченную материальную ответственность в размерах своего заработка.
- Трудовой договор отличается от договора возмездного оказания услуг по ряду признаков:
- 1) выполнение работы производится личным трудом работника, при этом он включается в производственную деятельность предприятия, в то время как исполнитель не включается в производственную деятельность предприятия;
- 2) работник подчиняется внутреннему трудовому распорядку, а исполнитель нет;
- 3) работник выполняет в процессе труда распоряжения работодателя, а исполнитель – только договоренности, предусмотренные договором;
- 4) за ненадлежащее выполнение распоряжений работник может нести дисциплинарную ответственность, а исполнитель дисциплинарной ответственности нести не может;
- 5) необходимость выполнения работ определенного рода присуща статусу «работник», в отношении исполнителя — это разовые задания;
- 6) у работника есть гарантии социальной защищенности, на исполнителя такие гарантии не распространяются.
- Основными признаками, позволяющими отграничить трудовой договор от гражданско-правового, являются:
- § личностный признак (выполнение работы личным трудом и включение работника в производственную деятельность предприятия);
- § организационный признак (подчинение работника внутреннему трудовому распорядку; его составным элементом является выполнение в процессе труда распоряжений работодателя, за ненадлежащее выполнение которых работник может нести дисциплинарную ответственность);
- § выполнение работ определенного рода, а не разового задания;
- § гарантия социальной защищенности.
- Стороны трудового договора
В соответствии с ч. 2 ст. 56 ТК сторонами трудового договора являются работодатель и работник. Понятия «работник» и «работодатель» сформулированы в ст. 20 ТК.
Согласно названной статье работник — физическое лицо, вступившее в трудовые отношения с работодателем. Вступать в трудовые отношения (заключать трудовые договоры) с работодателями имеют право лица, достигшие возраста 16 лет, а в случаях и порядке, которые установлены ТК, — также лица, не достигшие указанного возраста.
Работодателем является физическое лицо либо юридическое лицо (организация), вступившее в трудовые отношения с работником. В случаях, предусмотренных федеральными законами, в качестве работодателя может выступать иной субъект, наделенный правом заключать трудовые договоры (ч. 4 ст. 20 ТК).
Поскольку ст. 20 ТК в качестве работодателя называет именно юридическое лицо, то не может признаваться работодателем филиал или представительство юридического лица, несмотря на то что они являются его обособленными подразделениями и расположены вне места нахождения юридического лица.
Работодателями — физическими лицами в соответствии со ст. 20 ТК признаются:
— физические лица, зарегистрированные в установленном порядке в качестве индивидуальных предпринимателей и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица;
— частные нотариусы, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, и иные лица, чья профессиональная деятельность в соответствии с федеральными законами подлежит государственной регистрации и (или) лицензированию, вступившие в трудовые отношения с работниками в целях осуществления указанной деятельности.
Эти работодатели — физические лица также именуются индивидуальными предпринимателями. Они несут перед работниками, вступившими с ними в трудовые отношения, все те обязанности, которые ТК возлагает на работодателей — индивидуальных предпринимателей.
Осуществление ими указанной деятельности в нарушение требований федеральных законов без государственной регистрации и (или) лицензирования не освобождает их от исполнения обязанностей работодателя;
— физические лица, вступающие в трудовые отношения с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства. Они именуются «работодатели — физические лица», не являющиеся индивидуальными предпринимателями.
Физические лица имеют право выступать в качестве работодателей, если они достигли возраста 18 лет, при условии наличия у них гражданской дееспособности в полном объеме.
Лица, не достигшие указанного возраста, могут выступать в качестве работодателей, если в случаях, предусмотренных законом, они приобрели дееспособность в полном объеме.
Гражданская дееспособность — это способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их. В полном объеме она возникает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (ст. 21 ГК РФ).
В тех случаях, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак.
Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения 18 лет. При признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом (ст. 21 ГК РФ).
Физические лица, имеющие самостоятельный доход, достигшие возраста 18 лет, но ограниченные судом в дееспособности, имеют право с письменного согласия попечителей заключать трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания и помощи по ведению домашнего хозяйства.
Гражданин может быть ограничен в дееспособности судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством, в случае, если вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами он ставит свою семью в тяжелое материальное положение.
Над ним устанавливается попечительство (ст. 30 ГК РФ).
От имени физических лиц, имеющих самостоятельный доход, достигших возраста 18 лет, но признанных судом недееспособными, их опекунами могут заключаться трудовые договоры с работниками в целях личного обслуживания этих физических лиц и помощи им по ведению домашнего хозяйства. Недееспособным может быть признан гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значения своих действий или руководить ими. Над ним устанавливается опека (ст. 29 ГК РФ).
Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет, за исключением несовершеннолетних, приобретших гражданскую дееспособность в полном объеме, могут заключать трудовые договоры с работниками при наличии собственных заработка, стипендии, иных доходов и с письменного согласия своих законных представителей (родителей, опекунов, попечителей).
Содержание трудового договора. Сведения и условия (обязательные и дополнительные), включаемые в трудовой договор
Традиционно под содержанием трудового договора понимают совокупность его условий, которые определяют права и обязанности сторон.
При этом следует обратить внимание, что содержание трудового договора — это все его условия, а содержание трудового правоотношения — это права и обязанности его субъектов, определяемые трудовым договором и трудовым законодательством (позиция К.Н. Гусова и В.Н. Толкуновой).
Содержание трудового договора определяется взаимным согласием его сторон (все-таки это соглашение).
Различают два вида условий трудового договора:
1. Непосредственные (десять штук). Они подразделяются на:
а) Необходимые (обязательные) — это условия, при отсутствии которых не может быть трудового договора, а, следовательно, не может возникнуть и реальное трудовое правоотношение. Перечень таких обязательных и необходимых условий закреплен в ст. 57 ТК РФ в исчерпывающем виде.
1) Самое спорное условие — это место работы.
Место работы — это место, определяемое местом нахождения юридического лица – работодателем; если работа выполняется в филиале/структурном подразделении, находящимся в другой местности (иногда может быть использован термин, заимствованный из налогового права, а именно обособленное подразделение — это не филиал и не представительство, а место, где организовано хотя бы для одного сотрудника автономное рабочее место), и должно быть указано место нахождения этого структурного подразделения. Однако ТК разграничивает термины «место работы» и «рабочее место». Рабочее место — это производственное или иное территориальное пространство, предоставляемое или допускаемое работодателем, на котором реализуется трудовая функция работника в интересах работодателя и иных лиц (т.е. это более узкое понятие, по отношению к месту работы, и вдобавок оно не является обязательным к указанию; его указание повлечет за собой последствия в форме запроса при перемещении сотрудника и соответственно изменения его условий труда).
2) Трудовая функция — это работа по должности в соответствии со штатным расписанием, профессией, специальностью, с указанием квалификации, конкретного вида поручаемой работнику работы.
Существует точка зрения, что трудовая функция должна быть неразрывно связана с рабочим местом, но это не подходит для всех профессий (поскольку рабочее место может меняться без изменения трудовой функции). Трудовая функция имеет количественные и качественные характеристики, называемые нормой труда.
При этом нормы труда связаны с конкретной специальностью, профессией, а не кругом работ, выполняемых работником.
Причём термин «профессия» применяется для обозначения общественно-полезной трудовой деятельности человека, обусловленной разделением и кооперацией труда в конкретных условиях, целью и характером выполняемой работы, а также совокупностью знаний и практических навыков, приобретенных работником в результате специального обучения или опыта работы.
Под должностью понимается служебное положение работника, обусловленное его правами и обязанностями и ответственностью при осуществлении своей деятельности и требованиями к профессионально-образовательной подготовке.
Специальность — это понятие используется для более узкого описания трудовой деятельности, оно характеризует род трудовой деятельности, требующей определенных знаний и трудовых навыков, приобретаемых путем специального образования или практического опыта. Квалификация — применяется для определения способности работника выполнять конкретные задачи и обязанности в рамках определенного вида деятельности. Квалификация характеризуется уровнем образования или профессиональной подготовки и опытом практической работы. Существует идея повсеместного распространения профессиональных стандартов для всех видов деятельности на территории РФ.
3) Дата начала работы. В трудовом договоре надо указывать дату начала работы.
4) Условие об оплате труда. Оно должно включать размер тарифной ставки или должностного оклада, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты. Всегда следует указывать точную сумму, выдаваемую на руки, даже на условиях неполного рабочего дня (иногда могут возникать коллизии с налоговым законодательством при размере заработной платы, которая фактически будет ниже МРОТ).
5) Режим рабочего времени и времени отдыха.
6) Переформулированное старое условие — гарантия компенсации при опасной работе или вредных условиях труда. Это должно делаться по итогам специальной оценки условий труда каждого рабочего/должности. При установлении факта вреда положена компенсация и ее закрепление в трудовом договоре.
- 7) Условия, определяющие в необходимых случаях характер работы.
- 8) Условия труда на рабочем месте.
- 9) Условие об обязательном социальном страховании работника в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами.
10) Иные условия в случаях, предусмотренных иными нормативными актами (с оговоркой — они должны быть в сфере трудового права). Например, если в акте Росминтруда указано, что в ряде профессий должно быть мыло для очистки рук, то в трудовом договоре об этом должно быть явно указано.
Если в трудовом договоре не были включены какие-либо обязательные условия, то трудовой договор должен быть дополнен недостающими сведениями и условиями.
б) Факультативные (дополнительные) — это условия, не ухудшающие положения работника. Их исчерпывающий перечень предусмотрен в ст. 57 ТК (их восемь):
- 1) об уточнении места работы (с указанием структурного подразделения и его местонахождения) и (или) о рабочем месте;
- 2) об испытании;
- 3) о неразглашении охраняемой законом тайны (государственной, служебной, коммерческой и иной);
- 4) об обязанности работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение проводилось за счет средств работодателя;
- 5) о видах и об условиях дополнительного страхования работника;
- 6) об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи;
- 7) об уточнении применительно к условиям работы данного работника прав и обязанностей работника и работодателя, установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
- 8) о дополнительном негосударственном пенсионном обеспечении работника.
Особое внимание следует уделить четвертому условию — обязанность работника отработать после обучения не менее установленного договором срока, а если обучение проводилось за счет средств работодателя, то по факту это финансовый инструмент воздействия на работника. Если такое условие есть в трудовом договоре, то допустимо удержать расходы, понесенные работодателем, или истребовать их для возмещения затрат на обучение.
Следует также обратить внимание и на шестое условие — об улучшении социально-бытовых условий работника и членов его семьи. Это условие важно для высококвалифицированных специалистов.
К таковым могут относиться: предоставление служебного жилья, обеспечение работника корпоративным транспортом, компенсация стоимости проезда, обеспечение бесплатным горячим питанием, оплата мобильной связи, оплата обучения детей. Пленум ВС РФ в Постановлении N2 от 17 марта 2004 г.
отметил следующее: если возник спор по поводу неисполнения или ненадлежащего исполнения условий трудового договора, носящих гражданско-правовой характер, например, о предоставлении жилого помещения, о выплате работнику суммы на приобретение жилого помещения, то, не смотря на то, что эти условия включены в содержание трудового договора, они по своему характеру являются гражданско-правовыми обязательствами работодателя.
2. Производные.
По соглашению сторон в дополнительные условия могут включаться также права и обязанности работника и работодателя, установленные трудовым законодательством и иными нормативно-правовыми актами, содержащими нормы трудового права, локальными нормативными актами, а также права и обязанности работника и работодателя, вытекающие из коллективного договора и соглашения. Не включение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и обязанностей не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав и обязанностей. Эти условия и называют производными. Вместе с тем в ст. 9 ТК предусмотрено, что трудовые договоры не могут содержать условий, снижающих уровень прав и гарантий работников, а если они включены в трудовой договор, то они не могут применяться. Добровольное согласие работника на условия, ухудшающие его положение, не освобождают работодателя от ответственности, установленной за нарушение трудового законодательства (например, обязанность возместить причиненный работодателю ущерб полностью).
Преамбула — это не часть договора, а набор реквизитов, в который входят: фамилия, имя, отчество работника, сведения из документов, удостоверяющих личность, ИНН, место расположения адреса работодателя, его данные и прочее.
Отличие трудового договора от гражданско правового (ГПД)
На первый взгляд, гражданско-правовой договор для работодателя имеет несколько явных преимуществ:
- работодатель не обязан предоставлять сотруднику гарантии и компенсации, предусмотренные ТК РФ (оплата больничного листа, предоставление отпусков, включая учебные, повышенная оплата за сверхурочную работу, работу в выходные и праздничные дни и пр.);
- работодатель имеет право не вести по такому сотруднику кадровую документацию (трудовые книжки, личные карточки и личные дела, приказы и пр.);
- прекратить ГПД проще, чем трудовой, ГК РФ не содержит никаких запретов;
- работодатель не выплачивает социальные пособия, страховые взносы в ФСС, не тратится на создание условий труда или компенсации, а значит, экономит;
- работник на ГПД несет полную имущественную ответственность за причиненный заказчику ущерб, в отличие от трудового договора, где материальная ответственность работника ограничена — с него трудно взыскать сумму, превышающую его заработную плату.
В чем подвох
Казалось бы, выбор очевиден — ГПД и проще, и выгоднее. Однако не стоит спешить. В конце 2013 года Федеральный закон от 28.12.2013 № 421-ФЗ внес в Трудовой кодекс прямой запрет использовать гражданско-правовые договоры для регулирования трудовых отношений (ч. 2 ст. 15 ТК РФ).
Это не исключает ГПД с физическим лицом, но серьезно ограничивает права работодателя. Наниматель должен очень четко разделять, с каким сотрудником у него складываются гражданско-правовые отношения, а с каким — могут быть только трудовые.
Даже внутри организации сотрудники, с кем уже заключен трудовой договор, могут выполнять работы по договору ГПХ, но только они не должны совпадать с его основной трудовой функцией.
Признаки трудового договора обозначены в трех статьях ТК РФ (ст. 15, 56, 57 ТК РФ), но они очень неконкретны и по отдельности могут проявляться и в ГПД. Поэтому квалифицировать тип документа следует по совокупности признаков.
Правильно оформить трудовые и гражданско-правовые договоры поможет Контур.Персонал.
Узнать больше
В чем отличия трудового договора от гражданско-правового
| Работник принят на определенную должность по определенной специальности. В договоре указана трудовая функция, обусловливающая перечень трудовых действий | Работник выполняет определенный вид работ или услуг вне зависимости от квалификации, специальности. В договоре указан объем работ/услуг |
| Работник подчиняется ПВТР. Выполняет работы в интересах, под управлением и контролем работодателя | Исполнитель сам устанавливает режим и порядок работы (время, способы выполнения задания) |
| Личное выполнение работы | Личный характер не обязателен |
| Заработная плата структурирована (оклад, доплаты, надбавки и т.п.), начисляется за сам процесс труда. Выплаты носят периодический характер — каждые полмесяца согласно действующему ТК РФ | Договор устанавливает размер оплаты и порядок расчетов. Выплата вознаграждения производится за результат, после оформления акта приемки-сдачи работы |
Кроме того, работодателям стоит учесть еще несколько второстепенных признаков, на которые суды обращают внимание, признавая трудовые отношения:
- Договор систематически перезаключается на новый срок, отношения носят длительный характер. Например, работодатель каждый месяц в течение трех лет заключает с уборщицей договор на оказание услуг, в котором каждый раз фигурирует одна и та же сумма оплаты. Если вы заключаете гражданско-правовой договор, нужно платить разные суммы, причем делать это нерегулярно.
- Выполняемая работа формулируется, оценивается и оплачивается как процесс, а не как результат. Например, регулярная влажная уборка помещения — это процесс. Разово нанять работника для мытья окон — прослеживаемый результат. В трудовом договоре не указывается конкретный объем работ, значение для сторон имеет сам процесс труда.
- Если человек включен в систему субординационных отношений, находится в контакте с другими сотрудниками, кто-то поручает ему работу, он кому-то поручает работу — это уже трудовые отношения. Когда исполнитель работает по гражданско-правовому договору, он сам планирует работу, сам ее осуществляет, практически ни с кем не контактирует.
- Трудовую деятельность полностью контролирует работодатель, в гражданско-правовых отношениях исполнитель выполняет работу на свой страх и риск.
- В трудовом договоре обозначено рабочее место сотрудника.
- Работодатель обеспечивает постоянному сотруднику условия труда, снабжает материалами, инструментами, СИЗ и пр. Такое возможно и в ГПД, но исключительно по доброй воле работодателя.
- Работодатель обязует сотрудников проходить медкомиссии, инструктажи по охране труда, стажировки, аттестации и пр.
Ни один из этих пунктов по отдельности не может свидетельствовать о наличии трудовых отношений — обычно суды опираются на совокупность признаков.
Поэтому перед заключением договора обязательно проверьте его по всем перечисленным позициям. И помните, что ст. 19.
1 ТК РФ обозначила презумпцию трудовых отношений, наделила суды правом признавать гражданско-правовые договоры трудовыми, если возникли неустранимые сомнения.
Риски при заключении гражданско-правовых договоров
Работодателя, который путает два вида договоров или специально подменяет трудовые отношения гражданско-правовыми, ждут негативные последствия, а именно:
- Информация о заключении гражданско-правовых договоров, фактически регулирующих трудовые отношения, может стать основанием для внеплановой проверки ГИТ. Проверка проводится без согласования с органами прокуратуры и без предупреждения работодателя (ст. 360 ТК РФ).
- ГИТ или суд могут признать отношения, возникшие на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями (ст. 19.1 ТК РФ) со дня фактического допущения физического лица к исполнению предусмотренных указанным договором обязанностей.
- ФСС может расценить действия работодателя как сокрытие факта трудовых отношений с целью занижения базы для исчисления страховых взносов.
Административная ответственность за замену трудового договора гражданско-правовым регулируется ч. 4 и 5 ст. 5.27 КоАП:
- для должностных лиц — штраф от 10 000 до 20 000 рублей, при повторном правонарушении — дисквалификация от 1 года до 3 лет;
- для ИП — штраф от 5 000 до 10 000 рублей, при повторном правонарушении — штраф от 30 000 до 40 000 рублей;
- для юридических лиц — штраф от 50 000 до 100 000 рублей, при повторном правонарушении — от 100 000 до 200 000 рублей.
- Об авторе: Светлана Головина — доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой трудового права УрГЮУ
- Трудовой договор. Инструкция по применению
- Судебная практика по гражданско-правовым договорам