Фнс определила признаки, указывающие на вероятность фиктивности хозяйственной деятельности

В налоговом праве существует презумпция добросовестности. То есть, плательщик налогов не может нести ответственность за нарушения, допущенные другими лицами, если не было доказано его непосредственное участие и умысел. Однако, на практике этот принцип не работает.

Если в ходе проверки налоговая обнаруживает связи с фиктивными контрагентами, то предприятию доначисляются налоговые обязательства и внушительные штрафы. Кроме того, руководству компании (директор и главный бухгалтер) грозит уголовная ответственность по ст. 212 УК (уклонение от уплаты налогов). При этом налоговая не оценивает ни характер, ни обстоятельства хозяйственных операций.

Например, в последнее время проблема блокировки налоговых накладных — одна из наиболее обсуждаемых в бизнес-сообществе. Среди прочего, предприятию могут отказать в налоговом кредите за операции с предприятиями, имеющими признаки фиктивности.

Как реальный сектор экономики может пострадать от сотрудничества с фиктивным контрагентом, UBR.ua рассказали юристы и дали свои советы, как минимизировать риски.

Пользуйтесь консультацией: Практические советы — споры с налоговой (добропорядочность контрагента и реальность проводимых хозяйственных операций)

Кто считается фиктивным

Как отмечает партнер КАС Груп адвокат Татьяна Кузьмич, при любых налоговых проверках суть претензий контролирующих органов одна: предприятие не должно содержать в своей деятельности признаков фиктивности, все товарно-денежные операции должны носить реальный характер.

Самого определения «фиктивное предприятие», в действующем законодательстве нет. Поэтому юристы и контролирующие органы чаще пользуются понятием «фиктивная деятельность компании». То есть акцент делается не на признаки, которыми обладает «фиктивное предприятие», а на то, с какой целью оно создано.

«Исходя из положений ст.55-1 Хозяйственного кодекса в сочетании со ст. 205 Уголовного кодекса Украины, такое предприятие в принципе создается или приобретается для прикрытия незаконной деятельности, в том числе и компаниями реального сектора экономики», — заметила UBR.ua старший юрист юридической компания ILF Елена Калинина.

Фиктивные компании нужны для обналичивания денег, уменьшения базы налогообложения или использования кредитных средств, путем создания виртуальных хозяйственных операций.
Вспомните новость: До чего дошел прогресс: в Украине запущена автоматическая система возмещения НДС — Данилюк
«Хозяйственный кодекс устанавливает признаки фиктивной деятельности и дает основание для обращения в суд о прекращении юридического лица», — уточнил адвокат АО «Сытнюк и партнеры» Владимир Литвинюк.
Например, компания регистрируется на поддельные или утерянные документы физического лица, либо ведет деятельность без согласия и ведома учредителей.

Само же понятие «фиктивное предпринимательство» описано в ст. 205 Уголовного кодекса как «создание или приобретение юридических лиц с целью сокрытия, или осуществления незаконной деятельности».

По словам юриста юридической фирмы «Астерс» Натальи Мисник, ХК предлагает оценивать формальную сторону (нарушение процедуры регистрации), а Уголовный кодекс больше внимания уделяет фактическим обстоятельствам — отсутствию реальной предпринимательской деятельности и планов по ее осуществлению при создании юрлица.

Поэтому может существовать ситуация, когда фиктивный субъект есть, а фиктивной деятельности нет.

Риски предприятия

В случае установления фактов, которые свидетельствуют (или могут свидетельствовать) о фиктивности деятельности какого-то субъекта, налоговики, прежде всего, проводят по нему и его контрагентам встречные сверки (приказ ГФС Украины от 17 июля 2015 №511).

В некоторых случаях контрагенты могут попасть под проверку по ст. 78 Налогового кодекса (по результатам проверок других плательщиков).

«Необходимо обратить внимание, что такой акт проверки может быть доказательством совершения уголовного преступления (статьи 98 — 99 УПК)», — отметил UBR.ua адвокат, руководитель практики уголовно-правовой защиты юридической компании Dictum Сергей Гуревский.

Также должностные лица контрагента могут получить статус соучастника или самостоятельного субъекта уголовной ответственности. Кроме того, налоговый орган может через суд признать недействительными учредительные документы компании. Причиной может быть даже предположение налоговиков об отсутствии у учредителя намерения вести предпринимательскую деятельность.

Вспомните новость: Альгирдас Шемета: Бизнес больше не боится защищаться от разного рода нарушений госорганов

Также могут быть признаны недействительными договора с фиктивными субъектами, как заключаемые с целью, заведомо противоречащих интересам государства и общества (согласно ч. 1 ст. 207 ХК).

«Отдельного понятия «фиктивная сделка» закон не предусматривает. На практике (и по распространенному мнению налоговых органов) это документально отображенная отдельная хозоперация, которой на самом деле не было. Такая операция может быть фиктивной полностью или частично», — говорит Владимир Литвинюк,

При этом частичная фиктивность может касаться:

предмета сделки: продажа другого товаром, а не тем, который указан в первичных документах;
объема: завышение или занижение объемов сделок, которые реально выполнялись;
субъекта: операции не выполнялись лицом, которое указано их исполнителем или заказчиком в документах;
сроков: операция проходила в другое время, отличное от указанного в документах или в течение другого отчетного периода.

По словам младшего юриста Eterna Law Маргариты Татаровов, санкции контрагентам компании-нарушителя грозят не автоматически, а после сбора налоговиками доказательной базы и подтверждения этих доказательств судом.

Згадайте новину: Мінфін та ДФС оперативно вирішили одну з ключових проблем бізнесу -кримінальні провадження

Как доказывают фиктивность

Выяснение реальности операции — ключевой аспект доказывания. Существует богатая судебная практика в отношении «бестоварности операций» с контрагентами. Ключевыми факторами, которые могут повлиять на решение суда — это статус поставщика («негативный», «позитивный») и то, насколько доказана товарность (реальность) операций.

По словам Владимира Литвинюка, часто налоговики пытаются доказать физическую невозможность реального проведения операции с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов для производства товаров, выполнения работ или услуг. Или отсутствие необходимых для этого персонала, производственных активов, складских помещений, транспорта.

Также привлекает внимание покупка товаров/услуг, не характерных для основного вида деятельности покупателя или продавца. Или объемы одной поставки сильно отличаются от ранее проведенных операций.

«Налоговики такой факт называют «налоговая неадекватность», то есть резкое увеличение оборотов по приобретению или поставке, что видно по Реестру налоговых накладных. В такой ситуации у налоговиков сразу зарождается подозрение, что продавец — потенциально может быть фиктивным», — добавила Елена Калинина.

Подозрение вызывает, если компания-продавец зарегистрирована в местах массовой регистрации или не находится по своему месту регистрации, из сотрудников только директор, совмещающий должность бухгалтера, он же и учредитель данной компании.

По словам Натальи Мисник, ранее судебная практика придерживалась единой позиции: фиктивность контрагента сама по себе не свидетельствует о дефектности операций с таким контрагентом. Суды оценивали реальность каждой сделки: проверяли достоверность бухгалтерских документов, движение денег, фактическое выполнение договора и его экономическую обоснованность.

«Начиная с 2014 года суды несколько изменили свой подход. Например, в определении ВАСУ от 26 июня 2014 года по делу №К/800/15689/14 суд отметил, что «участники хозяйственного оборота должны проявлять добросовестность, поскольку последствия выбора фиктивного контрагента возлагается на самих участников», — говорит Мисник.

Вспомните новость: Кабмин утвердил новый порядок ведения реестра возмещения НДС

Как защищаться

Чтобы избежать ответственности, плательщик сегодня обязан доказывать свою предусмотрительность в выборе контрагента. В частности, подать доказательства проверки контрагента по всем доступным базам данных, а также подтвердить реальность хозопераций, наличие деловой цели и т.п.

Новый Верховный суд тоже разделяет этот подход: аналогичная позиция была описана в определении ВСУ К/9901/1478/18 от 16 января 2018 г.
«Здесь главное доказать, что изначально сделка обсуждалась и заключалась между реальными компаниями, договор и вся первичная документация подписывались реальными директорами с действительными полномочиями», — заверила Елена Калинина.
Нужно заранее обосновывать деловую цель такой сделки, чтобы обосновать целесообразность приобретения товара именно у этой компании и именно в этот период, именно по такой цене.
Бывает, что новые собственники компании даже не подозревают, чем она раньше занималась.

«В нашей практике были ситуации, когда новый собственник на радостях становится собственником «классного» бизнеса, не подозревая, что его компания работала с фиктивными предприятиями, в отношении которых сегодня возбуждено ряд уголовных производств по ст. 205 УК», — сказала Калинина.

Псевдо учредители/руководители фиктивных компаний дают пояснения, в рамках уголовного производства, о своей непричастности к ведению хоздеятельности и все. А псевдо-директор максимум получит штраф по приговору суда.

Зато компания-покупатель получит налоговые доначисления и судебные споры по отношениям с таким контрагентом.
«В таких ситуациях нужно максимально четко работать над стратегией защиты реального бизнеса — первичная документация должна быть идеальной и обоснована деловой целью и экономическим результатом от такой сделки», — говорят в компания ILF.
Пользуйтесь консультацией: Рекомендации клиенту — как сэкономить на банкротстве

Кроме того, необходимо тесное взаимодействие с контрагентом, вплоть до получения от его директора пояснений о том, что сделка реально происходила, и он непосредственно принимал участие в ее осуществлении. То есть, опровергать пояснения директора контрагента, которые он ранее предоставил в рамках уголовного производства.

Что проверять

По словам Татьяны Кузьмич, ужесточение судебной практики вынуждает бизнес выходить за пределы правового круга своих прав: запрашивать от потенциального партнера максимальное количество документов, выдумывать в договорах, так называемые «налоговые оговорки».

«Если условно в 2005 году ООО запрашивало в стандартном пакете документов у другого лица помимо договора и первичных бухгалтерских документов регистрационное свидетельство, то сейчас этот пакет представляет собой пачку бумаги А4», — заметила юрист.

Это и обоснование местонахождения (договора аренды, регистрационные формы), наличия производственной площадки, складов, транспортных средств, автопарка, подписанных контрактов на перевозку и прочее. Также требуют подтвердить хозяйственные связи контрагента: первичные документы, обосновывающие входящий поток аналогичного проданному товара.

«При этом, согласно 19 статьи Конституции никто не может быть понужден к совершению действий, которых он не должен совершать. Проверять добропорядочность контрагента, запрашивая документы, которые раскрывают суть его хозяйственных связей – смешно и неправомерно: это нарушает информационное законодательство, право на коммерческую тайну лица», — напомнила Татьяна Кузьмич.

Тем более, что некоторые факты проверить вовсе невозможно. Например, нахождение должностных лиц под подозрением в рамках уголовного производства. Однако, по словам юристов, в целом такая проверка часто оказывается достаточно эффективной.

Вспомните новость: Золотой Мандарин Ойл. Выплаченные Минюстом 54 млн грн через фиктивные фирмы перечислили связанным лицам, — НАБУ

Советник налоговой практики ЕПАП Украина Александр Майданик советует начинать со сбора информации из публичных реестров: регистрационных данных в ЕГРПОУ, налоговых данных, судебных дел (в том числе и с участием налоговых органов), исполнительных производств. А также проверять сроки действия лицензий, необходимых для деятельности контрагента, уставных документов и т.д.

Сергей Гуревский отмечает, например, что чаще всего организационно-правовой формой фиктивных предприятий является, как правило, ЧП, ООО, иногда фермерское хозяйство. Стоит обратить внимание на давность существования фирмы, частоту смены учредителей и менеджмента. Такие компании характеризуются коротким сроком существования.

Фиктивные предприятия обычно имеют нейтральное название, которое никак не указывает на сферу деятельности, состав участников, территориальную принадлежность.
Владимир Литвинюк говорит, что некоторые субъекты хозяйствования предпочитают вести собственную (или же общую с другими участниками) базу реальных и потенциальных контрагентов с целью минимизации рисков «фиктивности».
И в случае, если «вопросы» налогового органа все-таки привели к появлению налогового уведомления-решения — эффективно отстаивать свои интересы в суде.
Пользуйтессь консультацией: НАЛОГОВЫЕ ПРОВЕРКИ «ПО-НОВОМУ»: или как «остаться в живых»
Автор cтатьи: КОНСТАНТИН СИМОНЕНКО
Источник: ubr.ua

Пожалуйста, авторизуйтесь или зарегистрируйтесь для добавления .

Юридическая литература Помощь Заробитчанину на Чужбине

Как ФНС определяет фиктивные сделки: признаки, ответственность

В соответствие с налоговым законодательством, сделка признается фиктивной в случае, если основанием для ее заключения выступало получение налогоплательщиком необоснованной экономической выгоды. В статье разберем, как ФНС определяет фиктивные сделки и какая ответственность предусмотрена за их заключение

Необоснованная экономическая выгода от фиктивных сделок

Ст. 54.1 НК РФ содержит определение, в соответствие с которым налогоплательщик, занизивший свои налоговые обязательства перед бюджетом признается таковым, кто получил необоснованную экономическую выгоду.

Сумма занижения в данном случае значения не имеет. Существенно важным является сам факт недоплаты налога (сбора, взноса, т.п.).

Основанием для получения необоснованной экономической выгоды является факт занижения налогооблагаемой базы вследствие ошибки либо намеренных действий налогоплательщика.
Таким образом, фиктивная сделка, заключенная с целью уменьшения налогооблагаемой базы, признается необоснованной экономической выгоды, полученной в результате предварительного умысла налогоплательщика.
Подробнее о необоснованной экономической выгоде налогоплательщика – в инфографике ниже:

статью ⇒ «Необоснованная экономическая выгода: понятие по НК РФ, ответственность налогоплательщика».

Как ФНС определяет фиктивные сделки

В марте 2017 года налоговики выпустили письмо №ЕД-5-9-547, посвященное теме получения необоснованной экономической выгоды. В письме сотрудник ФНС описали основания и признаки, по которым налоговые инспекторы определяют фиктивные сделки.

Основные признаки

В соответствие с разъяснениями ФНС, фиктивные сделки, совершенные налогоплательщиками с целью получения необоснованной экономической выгоды, определяются по следующим признакам:

Необоснованный выбор контрагента. Одним из условий признания сделки фиктивной является необоснованный выбор налогоплательщиком контрагента для ее заключения. В частности, речь идет о сделках с фирмами-однодневками и организациями, юрадрес которых находится в местах массовой регистрации. Также важным «маркером» неблагонадежности контрагента является его низкий рейтинг в сфере, многочисленные негативные отзывы, неисполнение обязательств, т.п.
Оценка условий сделки. При проверке сделки на фиктивность инспектор ФНС уделяет особое внимание изучению условий соглашения. В частности, договор приобретает признаки фиктивности в случае, если обнаружено существенное завышение его цены (в сравнении с рыночными ценами с отрасли), либо обнаружена напрозрачность предмета договора (нет четкого перечня оказываемых услуг/выполняемых работ, в связи с чем невозможно достоверно определить факт и качество его выполнения).
Сделка с контрагентом-должником. Одним из этапов проверки договора на достоверность является проверка контрагента на наличие налоговых обязательств перед бюджетом. Если контрагенту присвоен низкий класс выполнения налоговых обязательств, то это является одним из оснований признания сделки фиктивной.

Вышеуказанные признаки фиктивной сделки, приведенные ФНС в письме №№ЕД-5-9-547, являются в большей степени обобщающими маркерами, нежели конкретными показателями, по которым налоговики могут признать сделку недействительной. Окончательное решение принимается индивидуально и зависит от комплекса факторов и особенностей заключения каждой конкретной сделки.

статью ⇒ «Как подготовиться к налоговой проверке: инструкция для бухгалтера».

Какие документы ФНС может запрашивать при проверке

Факт получения необоснованной экономической выгоды на основании заключенной фиктивной сделки определяется по итогам налоговой проверки (как правило, выездной). В ходе проверки налоговики могут запрашивать следующие документы:

Документы о сделке. В данный пакет входит непосредственно договор, дополнительные соглашения (при наличии), счета-фактуры, акты выполненных работ, квитанции об оплате. Важно, чтобы все документы были оформлены должным образом (наличие обязательных реквизитов, подписей, печатей, расшифровок сумм и т.п.).
Документы о выборе контрагента. Если выбор контрагента производился на основании тендера, то инспекторы ФНС потребуют полный пакет документов о его проведении (приказ, список участников, предложения цены, основание для принятия решения). Если тендер отсутствует, то в ФНС необходимо будет предоставить документы, подтверждающие поиск и отбор контрагента по определенным критериям, а также результаты такого мониторинга.
Переписка с контрагентом. В ходе проверки налоговики запрашивают переписку с контрагентом, предшествующую заключению сделки. Сюда относят письма на бумажном носителе, а также переписку по электронной почте и в интернет-месенджерах. Важно, чтобы суть переписки отражала намерение о заключении сделки с целью получения товаров (работ, услуг). Также содержание переписки должно отражать предварительные условия договора (объем и сроки поставки/оказания услуг, стоимость, срок действия договора, т.п.).

Помимо вышеперечисленных, ФНС вправе запросить дополнительные документы касаемо сделки, особенностей ее заключения, а также документов, необходимых для проверки контрагента.

Как ФНС обрабатывает полученные документы

Получив необходимые документы, инспекторы приступают к их проверке, обращая внимание на отсутствие:

личных контактов между поставщиков (подрядчиком) и заказчиком (отсутствует переписка между ответственными представителями организаций;
документов, подтверждающих полномочия подписанта со стороны контрагента (в договоре нет ссылки на доверенность руководителя компании-контрагента);
данные о фактическом местонахождении контрагента (в договоре отсутствует адрес либо указан юрадрес массовой регистрации);
информации, по которой можно было бы дополнительно проверить контрагента (у контрагента нет сайта, рекламы в СМИ, фактического представительства, т.п.);
данных о регистрации контрагента в ЕГР;
сведений о наличии у контрагента необходимой лицензии (если его деятельность подлежит лицензированию);
информации о других участниках рынка, которые могут предлагать аналогичный товар (работу, услугу) более высокого качества и/или по более низкой цене.

Даже один из вышеуказанный признаков является для ФНС маркером фиктивности сделки. Если ФНС обнаружен комплекс признаков, то с высокой долей вероятности можно считать, что налоговики признают сделку недействительной.

Признание необоснованной экономической выгоды от фиктивной сделки

Если по итогам проверки ФНС признали сделку фиктивной, то эта информация отражается в акте проверки. В документе инспекторы приводят аргументы, по которым договор считается фиктивным, а выгода, полученная от его заключения – экономически необоснованной.

На основании акта ФНС:

признает сделку недействительной;
аннулирует доходы (расходы, вычеты, т.п.), отраженные на основании сделки;
начисляет штраф за получение организацией необоснованной экономической выгоды.

Размер штрафа за фиктивные сделки определяется на основании ст. 122 НК РФ. Заключение сделок с целью получения необоснованной экономической выгоды налоговое законодательство квалифицирует как преднамеренные действия налогоплательщика, за которые предусмотрен штраф в размере 40% от суммы недоимки.

Рассмотрим пример. Между АО «Фаворит» и ООО «Слава» заключен договора на оказание информационно-консультационных услуг стоимостью 12.000 руб.

На основании налоговой проверки, данный договор признан фиктивным по следующим основаниям:

ООО «Слава» зарегистрирован в ЕГР за 3 дня до заключения сделки с АО «Фаворит» и был снят с учета в течение 5 дней после подписания акта выполненных работ;
в период деятельность ООО «Слава» был зарегистрирован в местах массовой регистрации юрлиц;
документы, подтверждающие выбор контрагента на оказание данных услуг, у АО «Фаворит» отсутствуют;
нет подтверждения наличия личных контактов между представителями организаций, а также документов о предварительном согласовании условий сделки;
отсутствуют документы, подтверждающие полномочия подписанта договора со стороны ООО «Слава».

На основании акта проверки:

договор между АО «Фаворит» и ООО «Слава» признан недействительным;
расходы, отраженные АО «Фаворит» в размере 12.000 руб. в налоговом учете, аннулированы;
сумма неправомерного занижения налоговых обязательств по налогу на прибыль признана необоснованной экономической выгодой.

Размер недоимки по налогу, связанной с получением АО «Фаворит» необоснованной экономической выгоды, составил 2.400 руб. (12.000 руб. * 20%).

Помимо недоимки, АО «Фаворит» обязан оплатить в бюджет штраф в размере 960 руб. (2.400 руб. * 40%).

статью ⇒ «Компенсация за задержку трудовой книжки: ответственность для работодателя».

Фиктивность сделок. Позиция налоговых органов и судов

Фиктивная сделка

В ходе проведения мероприятий налогового контроля (проверочных мероприятий) в отношении налогоплательщика, налоговый орган может прийти к выводу о совершении проверяемым лицом фиктивных сделок или хозяйственных операций с определенным кругом контрагентов.

Что же сегодня под фиктивной сделкой понимают налоговые органы? С позиции налоговиков, фиктивная сделка – это сделка, совершенная налогоплательщиком без преследования какой-либо хозяйственной цели.

Иными словами, это сделки или иные хозяйственные операции, которые совершены налогоплательщиком и его контрагентом исключительно с целью снижения налогооблагаемой базы.

Такие выводы налоговиков довольно чреваты для налогоплательщиков и могут привести к очень серьезным последствиям – доначисление налогов, пени, начисление штрафов, порой приравненных по размеру к годовой выручке компании налогоплательщика.

Самым неблагоприятным для налогоплательщика исходом может послужить передача материалов налоговой проверки в следственные органы для возбуждения уголовного дела по фактам намеренного уклонения налогоплательщика от уплаты налогов и сборов.

При этом если сам налогоплательщик осуществляет свою деятельность на абсолютно легальных условиях, это не значит, что к нему не могут быть предъявлены обвинения по фактам нарушения налогового законодательства, поскольку в группу риска также могут попасть те компании, чьи контрагенты уже находятся на так называемой «галочке» у налоговиков как контрагенты, замеченные в фиктивных сделках с иными лицами.

Методы выявления фиктивности сделок и хозяйственных операций налогоплательщиков

Так, в процессе проведения проверочных мероприятий или камеральных налоговых проверок налоговики осуществляют проверку контрагентов налогоплательщика на признаки «фирмы-однодневки» или их фигурирование в ином реестре компаний, осуществляющих «серую» деятельность (более подробно о «фирмах-однодневках» можно узнать из нашей статьи «Ответственность за регистрацию «фирм-однодневок» и за внесение ложных сведений в ЕГРЮЛ», в которой мы раскрывали понятие «фирм-однодневок» и указывали какие действия предпринимают налоговые органы в отношении «фирм-однодневок»). Если у проверяемого налогоплательщика будут выявлены подобные контрагенты, налоговые органы запускают в отношении такого налогоплательщика комплекс проверочных мероприятий, направленных на сбор доказательственной базы, подтверждающей фиктивность сделок, совершенных налогоплательщиком с такими контрагентами. В таких случаях действия налоговиков могут выражаться в следующем:

осмотр помещений юридического лица и его контрагентов.В ходе осмотров налоговыми органами выявляются факты нахождения налогоплательщика по своему юридическому адресу, наличия или отсутствия необходимых для исполнения фиктивной сделки площадей, оборудования, товаров, транспорта и т.п., а также наличие на рабочих местах директора компании налогоплательщика и сотрудников.
опросы очевидцев.Должностные лица налоговых органов зачастую подкрепляют свои доводы показаниями очевидцев. В таких случаях налогоплательщику следует обратить внимание на идентификацию лиц, дающих какие-либо показания в отношении проверяемого налогоплательщика. Часто в протоколе осмотра должностные лица налоговых органов допускают ошибки в составлении протоколов, указывая в нем лишь обобщенную формулировку, к примеру: «со слов сотрудников других (соседних) организаций, о проверяемом юридическом лице они ничего не слышали (не знают)».
допросы свидетелей.Протоколы допросов свидетелей также являются одним из доказательств, которые в совокупности могут подтвердить правовую позицию фискалов. Поэтому, налогоплательщику, намеревающемуся оспорить решение налогового органа в судебном порядке предварительно рекомендуется изучить подобные документы.
осмотры, оперативные/следственные мероприятия, проводимые правоохранительными органами.При наличии признаков налоговых или других правонарушений в офис компании налогоплательщика могут быть направлены сотрудники правоохранительных органов. В таком случае может быть проведен совместный рейд с налоговой инспекцией, либо только по инициативе правоохранителей.
получение сведений из банков.В ходе проведения такого рода проверочных мероприятий налоговики проводят анализ банковских операций налогоплательщика и его контрагентов. Причем данный анализ может коснуться и контрагентов следующих звеньев из общей цепочки взаимоотношений контрагентов с налогоплательщиком. Здесь налоговики выявляют цепочку циркуляции денежных средств, перехода денежных средств на счета аффилированных компаний, вывода средств или их обналичивание через «фирмы-однодневки» либо на счета зарубежных компаний (офшор).

Позиция налоговых органов в отношении фактов фиктивности сделок. Доказывание фиктивных сделок и операций налоговым органом.

Итак, подобрав необходимую доказательственную базу, налоговые органы принимают решение о наличии или отсутствии фиктивных сделок в составе хозяйственных операций компании налогоплательщика. Если налоговая все же усмотрит факт совершения налогоплательщиком фиктивной сделки, перерасчета налоговой базы такому налогоплательщику не избежать.

При этом следует учитывать, что по налогу на прибыль для целей налогообложения не учитываются расходы по фиктивным сделкам и операциям, а по НДС следуют отказы в возмещении сумм налога, перечисленного в составе платежей по таким фиктивным сделкам (операциям).

В результате налогоплательщик, совершающий фиктивные операции, все равно нарвется на доначисление пени и штрафов.

Самым негативным последствием для налогоплательщика, увлекающегося фиктивными сделками и операции на протяжении нескольких отчетных периодов является то, что при сумме недоплаченных налогов за три года подряд свыше двух миллионов рублей, налоговики не раздумывая передают такие материалы в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.

Поэтому решить подобную проблему можно, пожалуй, двумя способами: первый – добровольно оплатить сумму недоплаченных налогов в полном объеме, второй – добиваться через суд признания актов налоговых органов незаконными. Сразу стоит отметить, что при выборе второго способа решения проблемы с фискалами, налогоплательщик должен быть готов опровергнуть все выдвинутые к нему аргументы налоговиков.

Теперь рассмотрим самые распространенные признаков фиктивности сделок и хозяйственных операций, с позиции налоговых органов:

Отсутствие контрагента по юридическому адресу, регистрация контрагента по адресу массовой регистрации;
Отсутствие ресурсов для выполнения контракта (складов, оборудования, товаров и т.п.);
Неуплата контрагентом налогов в бюджет либо их минимальная уплата;
Показания руководства контрагента;
Экспертное заключение;
Транзитный характер движения денежных средств;
Признаки цикличного движения денежных средств;
Признаки нелегального вывода денежных средств.

Налоговики пополнили критерии ведения деятельности с высоким налоговым риском

В конце 2012 года Концепция планирования выездных налоговых проверок, утвержденная приказом ФНС России от 30.05.07 № ММ-3-06/333@, была дополнена положением, согласно которому большинство налогоплательщиков удостоятся пристального внимания проверяющих.

К четырем способам ведения финансово-хозяйственной деятельности с высоким налоговым риском, перечисленным в приложении № 5 Концепции*, добавили посреднические сделки – пятый способ. Речь идет о посредниках, фактически не осуществляющих хозяйственную деятельность.

С текстом дополнений можно ознакомиться на сайте ФНС России. О сути их мы и поговорим в данной статье.

* Подробнее о способах ведения деятельности с высоким налоговым риском читайте в статье «ФНС России разработала новый критерий оценки налоговых рисков» в ПНП № 12, 2008.

Однодневка – не обязательный элемент нового критерия

Налоговики уточняют, что речь не обязательно идет об однодневках. По мнению проверяющих, достаточно, чтобы посредник был привлечен для создания видимости осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности. При этом не имеет значения его юрисдикция – внимание будут обращать как на российские, так и на иностранные компании.

Претензии к реальным посредникам на первый взгляд могут показаться странными. Необоснованная налоговая выгода должна доказываться во взаимосвязи отношений сторон, с рассмотрением, в том числе, налоговой нагрузки каждой участвующей в сделке организации. Если посредник уплачивает все налоги с полученного вознаграждения, о какой незаконной оптимизации налогов у принципала может идти речь?

ФНС в качестве пояснения своей позиции приводит схему, в соответствии с которой, несмотря на оформление агентского договора, принципал сам осуществляет агентские функции.

В этом случае реальный посредник необходим для увеличения суммы расходов агента.

Если такой посредник не осуществляет никакой деятельности, при этом применяет УСН, то налоговая выгода очевидна – сумма выводится из-под налогообложения ставкой 20 процентов и облагается ставкой 6 или 15 процентов.

Однако отметим, что наличие такого посредника выгодно, только если он является «дружественным» для агента.

Следовательно, защита компании в этой ситуации в первую очередь сводится к доказыванию отсутствия именно у нее налоговой выгоды от таких взаимоотношений.

Это проще сделать в ситуации, когда компания-принципал не просто признала расходы, а и фактически понесла их – осуществила оплату. При этом ее связь с посредником не прослеживается.

Посредник между взаимозависимыми лицами увеличивает риск

Заметим, что кроме агентских отношений ФНС также относит к сделкам с высоким налоговым риском и выстраивание цепочек контрагентов. И в этой связи интерес представляют признаки, которые, по мнению налоговиков, свидетельствуют о «формальности» взаимоотношений сторон. В Концепции они не указаны.

Для выявления таких признаков в первую очередь обратимся к соответствующим положениям о трансфертном ценообразовании. Их анализ позволяет заключить, что рассматриваемые изменения Концепции являются логическим продолжением действующих с прошлого года изменений первой части НК РФ.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 105.14 НК РФ, все сделки типа «взаимозависимое лицо – посредник – взаимозависимое лицо» признаются контролируемыми, если посредники:

не выполняют в этой совокупности сделок никаких дополнительных функций, за исключением организации реализации товаров (работ, услуг) одним лицом другому лицу;
не принимают на себя никаких рисков и не используют никаких активов для выполнения своих функций.

Таким образом, при работе с посредником необходимо обращать внимание на указанные критерии. Включение посредника в схему работы между российскими взаимозависимыми лицами автоматически делает эти сделки контролируемыми.

Отсутствие в такой же ситуации посредника влечет контролируемость у взаимозависимых россиян только при наличии определенных условий, которым большинство представителей среднего и мелкого бизнеса удовлетворять не будут.

Поэтому претензии ФНС к посредникам выглядят в такой ситуации логичными.

Главная ошибка – очевидная бесполезность агента

Опасаться дополнений в Концепцию стоит не только взаимозависимым лицам. Пятый способ ведения хозяйственной деятельности с повышенным налоговым риском могут разглядеть в практике любого налогоплательщика. Опасные маркеры для общих случаев можно почерпнуть из арбитражных дел. Кроме того, нелишне будет выявить тенденции рассмотрения дел по сходным претензиям налоговиков.

Судебная практика по вопросам об экономической обоснованности привлечения агентов достаточно противоречива. Даже при условии отсутствия признаков недобросовестности налогоплательщиков – участники платят налоги, являются действующими организациями.

Отрицательная практика достаточно обширна и представлена постановлениями Президиума ВАС РФ. К примеру, в постановлении от 14.02.12 № 12093/11 было рассмотрено дело с участием агента-иностранца.

Он обязался совершать действия по поиску покупателей на территории Украины на продукцию, выпускаемую обществом. Решение было принято не в пользу компании. Расходы на вознаграждения признали экономически не оправданными.

Арбитры указали на отсутствие отчета, из содержания которого усматривалось бы участие агента в поисках покупателей, ведении переговоров, заключении договоров.

И сочли не раскрытой роль агента в содействии обществу по реализации продукции либо в осуществлении иных действий в интересах принципала. Ценность данного решения и в том, что Президиум ВАС РФ обозначил признаки «формальности» агентского договора. На них стоит обратить внимание:

взаимоотношения с покупателем существовали еще до заключения контракта. Это подтверждали, в частности, отчеты о командировках;
инициатором заключения сделки была иностранная компания – покупатель;
контракт заключен при участии должностных лиц общества и покупателя, которые и вели переговоры;
для решения технических вопросов сотрудники общества неоднократно направлялись в командировку к покупателю.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 08.11.11 № 7780/11 обществу отказано в признании расходов и вычете НДС по сумме агентского вознаграждения. Суд счел не раскрытой роль агента и признал фиктивным договор на основании ряда признаков:

сумма вознаграждения составляла более половины оптовой цены поставленного газа;
агент имел признаки однодневки, и переведенные ему средства обналичивались;
договором на поставку газа не предусматривалось участие агентов, в том числе для дополнительных поставок;
поставщик газа не подтвердил факт переговоров с агентом относительно сверхлимитной поставки – заявки на дополнительные объемы направлялись самим налогоплательщиком, о чем свидетельствовали факсограммы;
законодательное регулирование поставки газа имеет свои особенности и не предусматривает при наличии действующего договора поставки привлечение посреднических организаций для оказания различного рода услуг в этой области.

Фиктивность предприятия: признаки и последствия

(викладено мовою оригіналу)

Кто считается фиктивным

При любых налоговых проверках суть претензий контролирующих органов одна: предприятие не должно содержать в своей деятельности признаков фиктивности, все товарно-денежные операции должны носить реальный характер.

Исходя из положений ст.55-1 Хозяйственного кодекса в сочетании со ст. 205 Уголовного кодекса Украины, такое предприятие в принципе создается или приобретается для прикрытия незаконной деятельности, в том числе и компаниями реального сектора экономики.

Фиктивные компании нужны для обналичивания денег, уменьшения базы налогообложения или использования кредитных средств, путем создания виртуальных хозяйственных операций.
Хозяйственный кодекс устанавливает признаки фиктивной деятельности и дает основание для обращения в суд о прекращении юридического лица.
Например, компания регистрируется на поддельные или утерянные документы физического лица, либо ведет деятельность без согласия и ведома учредителей.

ХК предлагает оценивать формальную сторону (нарушение процедуры регистрации), а Уголовный кодекс больше внимания уделяет фактическим обстоятельствам — отсутствию реальной предпринимательской деятельности и планов по ее осуществлению при создании юрлица.
Поэтому может существовать ситуация, когда фиктивный субъект есть, а фиктивной деятельности нет.
Риски предприятия
В случае установления фактов, которые свидетельствуют (или могут свидетельствовать) о фиктивности деятельности какого-то субъекта, налоговики, прежде всего, проводят по нему и его контрагентам встречные сверки (приказ ГФС Украины от 17 июля 2015 №511).

Необходимо обратить внимание, что такой акт проверки может быть доказательством совершения уголовного преступления (статьи 98 — 99 УПК).

Также могут быть признаны недействительными договора с фиктивными субъектами, как заключаемые с целью, заведомо противоречащих интересам государства и общества (согласно ч. 1 ст. 207 ХК).

Отдельного понятия «фиктивная сделка» закон не предусматривает. На практике (и по распространенному мнению налоговых органов) это документально отображенная отдельная хозоперация, которой на самом деле не было. Такая операция может быть фиктивной полностью или частично,

При этом частичная фиктивность может касаться:
предмета сделки: продажа другого товаром, а не тем, который указан в первичных документах;
объема: завышение или занижение объемов сделок, которые реально выполнялись;
субъекта: операции не выполнялись лицом, которое указано их исполнителем или заказчиком в документах;
сроков: операция проходила в другое время, отличное от указанного в документах или в течение другого отчетного периода.
Санкции контрагентам компании-нарушителя грозят не автоматически, а после сбора налоговиками доказательной базы и подтверждения этих доказательств судом.
Как доказывают фиктивность

Часто налоговики пытаются доказать физическую невозможность реального проведения операции с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов для производства товаров, выполнения работ или услуг. Или отсутствие необходимых для этого персонала, производственных активов, складских помещений, транспорта.

Налоговики такой факт называют «налоговая неадекватность», то есть резкое увеличение оборотов по приобретению или поставке, что видно по Реестру налоговых накладных. В такой ситуации у налоговиков сразу зарождается подозрение, что продавец — потенциально может быть фиктивным.

Ранее судебная практика придерживалась единой позиции: фиктивность контрагента сама по себе не свидетельствует о дефектности операций с таким контрагентом. Суды оценивали реальность каждой сделки: проверяли достоверность бухгалтерских документов, движение денег, фактическое выполнение договора и его экономическую обоснованность.

Начиная с 2014 года суды несколько изменили свой подход. Например, в определении ВАСУ от 26 июня 2014 года по делу №К/800/15689/14 суд отметил, что «участники хозяйственного оборота должны проявлять добросовестность, поскольку последствия выбора фиктивного контрагента возлагается на самих участников.

Как защищаться

Чтобы избежать ответственности, плательщик сегодня обязан доказывать свою предусмотрительность в выборе контрагента. В частности, подать доказательства проверки контрагента по всем доступным базам данных, а также подтвердить реальность хозопераций, наличие деловой цели и т.п.

Новый Верховный суд тоже разделяет этот подход: аналогичная позиция была описана в определении ВСУ К/9901/1478/18 от 16 января 2018 г.
Здесь главное доказать, что изначально сделка обсуждалась и заключалась между реальными компаниями, договор и вся первичная документация подписывались реальными директорами с действительными полномочиями.
Нужно заранее обосновывать деловую цель такой сделки, чтобы обосновать целесообразность приобретения товара именно у этой компании и именно в этот период, именно по такой цене.
Бывает, что новые собственники компании даже не подозревают, чем она раньше занималась.

Зато компания-покупатель получит налоговые доначисления и судебные споры по отношениям с таким контрагентом.
В таких ситуациях нужно максимально четко работать над стратегией защиты реального бизнеса — первичная документация должна быть идеальной и обоснована деловой целью и экономическим результатом от такой сделки.
У украинцев стали требовать зарплатные справки при проведении денежных переводов

Подробнее:
Налоговые накладные: жизнь после блокировки/остановки Верховный суд: главное – суть хозяйственной операции. Важна форма документа Бестоварные операции – все еще актуальны в актах проверки Виды ответственности главного бухгалтера: за что привлекают и как избежать Новый порядок ведения кассовых операций

Вопрос 5. Использование банковских документов при выявлении признаков преступлений — Студопедия

Поисковыми признаками могут быть данные о сомнительных операциях, содержащиеся в документах кредитной организации.
Государственные органы, контролирующие деятельность банковской системы, разрабатывают рекомендации, в которых указывают возможные признаки «необычных» сделок.
В частности Правительство РФ перечисляет следующие признаки[3]:
а) запутанный или необычный характер операции, не имеющей очевидного экономического смысла или очевидной законной цели;
б) несоответствие операции целям деятельности организации, установленным ее учредительными документами;
в) неоднократное совершение операций, характер которых дает основание полагать, что целью их осуществления является уклонение от процедур обязательного контроля.
В свою очередь Росфинмониторинг выделяет следующие признаки «необычных» сделок[4]:
а) осуществление расчетов между сторонами сделки с использованием расчетных счетов третьих лиц;
б) существенное отклонение суммы сделки относительно действующих рыночных цен, в том числе по настоянию клиента;
в) настаивание клиента на проведении расчетов наличными денежными средствами.
Центральный Банк России указывает на такие признаки, как[5]:
а) снятие со счета юридического лица денежных средств в наличной форме в случаях, когда это не обусловлено характером его хозяйственной деятельности;
б) перевод денежных средств за границу на счет, открытый на анонимного владельца;
в) покупка наличной иностранной валюты физическим лицом.

Перечисленные признаки могут свидетельствовать о совершаемом преступлении, однако, они носят рекомендательный характер и не обязывают банк сообщать о данных операциях в правоохранительные органы.
В связи с чем сотрудники оперативных подразделений по борьбе с экономическими и налоговыми преступлениями самостоятельно выявляют скрытые признаки преступлений в ходе анализа банковской информации.
Такая информация не может служить доказательством по уголовному делу, но может играть важную роль в определении направления поисковых действий по выявлению и раскрытию налоговых и экономических преступлений.
Первым направлением поисковой деятельностиявляется обнаружение среди общего массива контрагентов проверяемой организации фиктивных фирм и проведение в дальнейшем анализа хозяйственных взаимоотношений конкретно с данными организациями.

Здесь имеется в виду так называемые фирмы-«однодневки», которые имеют собственный набор признаков, указывающих на их фиктивность:

1) абстрактное, ничего не обозначающее название («Алат», «Легар», «Мегас», «Салес» и т.п.);

2) директором и учредителем является одно и то же физическое лицо;
3) директор и учредитель являются жителями разных городов, причём даже не того, где зарегистрирована фирма;
4) в качестве юридического адреса указана жилая квартира или крупный офисный центр;
5) заявителем при регистрации в ИФНС выступал курьер юридической фирмы, оказывающей услуги по регистрации предприятий;
6) налоговая отчётность характеризуется довольно «бедными» балансом и отчётом о прибылях и убытках.
В дальнейшем проводятся мероприятия по доказыванию фиктивности хозяйственной деятельности данных организаций:
1) путём получения объяснений номинальных учредителей и директора, в которых они подтверждают, что таковыми лицами не являются, финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, никакие бухгалтерские документы не подписывали;
2) путём выезда в адрес регистрации фирмы и подтверждения факта отсутствия организации по указанному адресу;
3) путём получения «нулевой» налоговой отчётности из ИФНС РФ по месту регистрации.
Кроме доказывания фиктивности хозяйственной деятельности фирмы-«однодневки», задачей оперативного сотрудника является получение в кредитных организациях выписок по расчётному счёту данной фирмы.
Получив такие выписки, становится возможно, проанализировав банковские расчётные документы нескольких взаимосвязанных между собой хозяйственной деятельностью организаций, установить схему расчётов между ними, в ходе анализа которой можно:
1) выявить факт перетекания капитала из одной фирмы в другую с использованием транзитной организации или нескольких транзитных организаций (например, когда получение денежных средств от фирмы «А» по времени увязано с перечислением денежных средств на счёт фирмы «Б»);
2) обнаружить факт обналичивания денежных средств;
3) установить отклонение от нормального оборота ценностей, (например, когда кредитная организация осуществляет взаимозачёт по экспортной операции между участниками сделки в течение одного операционного дня и при отсутствии реальных денежных средств на счетах контрагентов);

4) выявить признакилегализации (отмывания) денежных средств, добытых преступным путём. Указанные схемы предполагают наличие организации-«прачечной», под видом выручки которой и будут зачислены в банк преступные доходы. В дальнейшем данные денежные средства переводятся на счета других организаций по различным основаниям платежа;

5) обнаружить другие «реальные» организации, которые воспользовались услугами фиктивной фирмы по обналичиванию денежных средств, и проводить проверочные мероприятия уже в отношении них.

Вторым направлением поисковой деятельностиявляется анализ движения денежных средств по расчётному счёту проверяемой организации, в ходе которого можно: установить сумму доходов и расходов за определённый период времени, определить основных контрагентов, установить периодичность платежей и др.

Подразделения органов внутренних дел, осуществляющие функции по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений, могут получать банковскую информацию по запросу (в соответствии с ч. 3 ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности»).

Сведения о сумме финансовых операций могут быть использованы:
1) в качестве поискового признака: дробление общей суммы платежа на части по 590 тыс. рублей (не прослеживается логической экономической цели кроме цели избежать контроля со стороны Росфинмониторинга);
2) как экономическое несоответствие: например, сумма поступившего НДС на расчётный счёт организации существенно превышает сумму НДС, уплаченную за тот же налоговый период в бюджет; слишком крупные суммы, не соответствующие обычной хозяйственной деятельности организации; снятие наличных денежных средств со счёта в больших количествах;

3) в качестве квалифицирующего признака: 1,5 млн. руб. (для экономических преступлений), 6 млн. руб. (для налоговых);

4) как доказательство: например, когда сумма денежных средств, полученных преступным путём, совпадает с суммой сделки.
В результате анализа движения денежных средств можно установить сведения об основаниях платежа: за какой именно товар или услугу (работу) была произведена оплата; номер и дату договора (счёта), на основании которого проводилась оплата; порядок проведения взаиморасчётов с участием третьих лиц (например, «оплата по письму… в счёт взаиморасчётов с…»).
В ходе исследования оснований платежа могут обнаруживаться скрытые признаки преступной деятельности:
1) «странные» основания платежа: например, 500 тыс. рублей за валенки;
2) «странная» совокупность оснований платежа: например, на расчётный счёт одной и той же организации поступают денежные средства и за ГСМ, и за железобетон, и за металл, и за мясо и за строительно-монтажные работы, естественно, что одна организация не в состоянии всем этим заниматься сразу.
Используя сведения об основаниях платежа можно:
1) определить вид и характер экономической деятельности проверяемого субъекта;
2) запланировать процессуальные мероприятия, направленные на подтверждение факта поступления товаров (оказания услуг);
3) наметить перспективы доказывания по уголовному делу (например, факт оказания услуг гораздо сложнее доказать, чем факт поставки товаров);
4) использовать полученные сведения о договорах при обследовании помещений или обыске (выемке) с целью наиболее эффективного их проведения.
В результате анализа движения денежных средств можно установить сведения о контрагентах организации.
Определение основных контрагентов позволяет:
1) получить от них информацию об исследуемой хозяйственной деятельности;
2) провести встречную проверку бухгалтерских документов;
3) получить первичную документацию в том случае, когда исследуется деятельность фиктивной фирмы и кроме как у контрагента взять её больше негде.

Третьим направлением поисковой деятельностиявляется анализ иных банковских документов, отражающих расчётные операции. Круг таких документов целесообразно определять в зависимости от способа совершения преступления.

Так, при выявлении преступлений, совершаемых в процессе или под видом кредитных операций, изучению подлежат: заявление о предоставлении кредита, анкета заёмщика, копии личных документов, справки с места работы, справки о доходах, карточка с образцами подписей и оттиска печатей, распоряжение на выдачу кредита, кредитные договоры и договоры поручительства (залога), расходные кассовые ордера и т.д.

При раскрытии преступлений, совершаемых в процессе или под видом расчётных операций, признаки могут быть обнаружены в следующих документах: договоры банковского счёта, карточки с образцами подписей и оттиска печати, договоры корреспондентского счёта, лицевые счета, выписки из системы СВИФТ, мемориальные ордера, платёжные поручения, распоряжения о перечислении денежных средств, договоры купли-продажи акций (векселей), чеки на выдачу наличных денежных средств и т.д.

При выявлении преступлений, совершаемых в процессе или под видом депозитных операций, целесообразно исследовать следующие документы: договоры банковского вклада, электронная база учёта договоров, вкладные книжки, лицевые счета, расходные кассовые ордера и т.д.

Четвёртым направлением поисковой деятельностиявляется установление лиц, обналичивающих денежные средства, и получение от них объяснений. В банке можно получить сведения о лицах, снимавших наличные денежные средства со счёта проверяемой организации.

Данные сведения позволяют провести их опрос на предмет установления конечного получателя обналиченных денежных средств, что будет способствовать установлению умысла лица на совершение преступления.

Периодичность снятия наличных денежных средств позволяет провести такое оперативно-розыскное мероприятие как наблюдение, в ходе которого установить конечного получателя денежных средств.

Таким образом, информация, которую содержат банковские документы, может быть использована в качестве ориентирующей, т.е. определяющей направление деятельности при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий.