Непоименованный договор: понятие, отличие от смешанного договора

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров.

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законодательством, например договор поставки оборудования с выполнением работ по его монтажу и оказанием услуг по обучению сотрудников обращению с ним. К такому договору применяются правила о договорах, элементы которых он содержит.

Непоименованный договор законодательством не предусмотрен, но и не противоречит ему. Например, соглашение о конфиденциальности. Такой договор регулируется общими положениями об обязательствах и договорах, однако суд может применить к нему нормы об отдельных видах договоров по аналогии закона.

Какой договор является смешанным

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законами или иными правовыми актами. По общему правилу к отношениям сторон по такому договору в соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых он содержит (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Примеры смешанных договоров:

• договор поставки оборудования с условием его установки, пусконаладки и обучения сотрудников покупателя обращению с ним. Такой договор представляет собой смешение поставки, подряда и возмездного оказания услуг;
• дистрибьюторский договор. Кроме условий поставки товара обычно такой договор предусматривает предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака, а также его обязанности по рекламе и продвижению товара. К такому договору в соответствующих частях применяются нормы о поставке, лицензионном договоре и возмездном оказании услуг.

Смешанными можно считать и некоторые договоры, которые прямо предусмотрены законом, поскольку они содержат элементы разных договоров. Например, договор аренды с правом выкупа, договор банковского счета с условием о его кредитовании (п. 1 ст. 624, п. 2 ст. 850 ГК РФ).

Для квалификации договора как смешанного неважно, сколько лиц является его сторонами. Также необязательно, чтобы все лица были участниками всех отношений (элементов), входящих в договор. Например, смешанным является договор, по которому поставку оборудования покупателю осуществляет одно лицо, а его монтаж — другое.

Что понимается под элементами разных договоров в целях квалификации договора как смешанного

Чтобы считалось, что в договоре содержится элемент какого-то другого договора, в нем должны быть указаны обязательства, которые имеют решающее (квалифицирующее) значение для последнего. Например, по договору поставки решающей является обязанность поставить товар, а по договору оказания услуг — оказать услугу.

Обязательство по оплате товара (услуг и т.п.) решающим для квалификации не является, поскольку оплата характерна почти для любого договора. Например, если в договоре подряда стороны предусмотрели, что заказчик производит оплату третьему лицу, с которым у подрядчика заключен договор на поставку стройматериалов, такой договор не будет смешанным с договором поставки.

Не считаются элементом другого договора отдельные обязанности стороны, которые хоть и выходят за рамки основного договора, но направлены исключительно на исполнение его предмета. Например, договор поставки с обязанностью поставщика доставить товар покупателю не является смешанным с перевозкой.

Какой договор является непоименованным

Непоименованным является договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Такие договоры регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, содержащимися в разд. III ГК РФ. При определенных условиях к ним могут применяться нормы об отдельных видах договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Примеры непоименованных договоров:

• договор о добровольном возмещении вреда;
• соглашение о товарной неустойке;
• соглашение о конфиденциальности;
• трансфертные контракты в футболе.

Не является непоименованным договор, который не упомянут в Гражданском кодексе РФ, но урегулирован в другом нормативном акте. Например, договор об осуществлении технологического присоединения предусмотрен не Гражданским кодексом РФ, а п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике.

Учтите, что то, как вы назвали договор, не влияет на его квалификацию судом, поскольку суд учитывает не название, а содержание договора (см. Позицию ВАС РФ). Следовательно, не получится обойти закон, назвав договор не так, как он именуется в законе. Например, чтобы избежать его регистрации.

Как убедиться в том, что договор является непоименованным

Найдите предусмотренные законом договоры, которые наиболее близки к вашему. Определите самые главные (квалифицирующие) признаки этих договоров. Как правило, они указаны в нормах, содержащих определение договора. Например, для договора подряда это выполнение определенной работы по заданию контрагента, результат которой он обязуется принять и оплатить (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Если ваш договор не соответствует квалифицирующим признакам ни одного из договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то его можно считать непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Как к непоименованному договору применяются нормы об отдельных видах договоров

Нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом, к непоименованному договору можно применить только по аналогии закона и только к отдельным отношениям сторон такого договора.

По общему правилу данные нормы к непоименованному договору не применяются, если только в вашем договоре нет признаков смешанного договора, то есть элементов какого-либо из поименованных договоров (п. 2 ст.

421 ГК РФ).

Применить аналогию закона к непоименованному договору возможно, если вы в нем прямо не урегулировали какой-то вопрос и нет применимого к этой ситуации обычая. Кроме того, применение по аналогии норм о схожем договоре не должно противоречить существу ваших отношений (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

См. также: Что такое обычаи (обычаи делового оборота) и в каких случаях ими могут определяться условия договора

Императивные нормы можно применять по аналогии только в исключительных случаях, в частности, когда законодатель хотел с помощью этих норм защитить слабую сторону договора или не допустить грубого нарушения баланса интересов сторон.

При этом суд, применяя норму по аналогии закона, должен указать, какие интересы защищает применение такой нормы (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Например, к договору, похожему на возмездное оказание услуг, суд может по аналогии применить п. 1 ст.

782 ГК РФ и признать за стороной право на отказ от договора, если посчитает, что для этого есть достаточные основания.

Как соотносятся смешанный и непоименованный договоры

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров. Разграничить их вы можете по следующим основным признакам: смешанный договор содержит элементы других договоров, предусмотренных законодательством, а непоименованный вообще не урегулирован нормативными правовыми актами (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).

Из этого вытекают следующие их отличия:

• к смешанному договору по общему правилу применяются нормы о договорах, элементы которых он содержит. К непоименованному применяются положения общей части обязательственного и договорного права, которые содержатся в разд. III ГК РФ, а нормы об отдельных видах договоров могут применяться, только если суд найдет основания применить аналогию закона;
• чтобы считаться заключенным, смешанный договор должен содержать все существенные условия каждого из договоров, которые входят в него, а непоименованный договор — только условие о предмете и те условия, которые должны быть в договоре по заявлению одной из сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

• Таким образом, непоименованный договор более гибкий в части согласования его условий, но менее предсказуем с точки зрения оценки его условий судом в случае возникновения спора.
• Может ли договор быть одновременно смешанным и непоименованным
• Полагаем, что не может, поскольку это самостоятельные договоры, правовое регулирование которых различается.

По смыслу п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, если договор содержит хотя бы один элемент договора, предусмотренного законом или иным правовым актом, он считается смешанным, даже если содержит элементы договоров, не поименованных в законе или акте.

Например, к договору купли-продажи, содержащему соглашение о порядке открытия аккредитива, в части предусмотренного законом договора будут применять нормы об этом договоре, а в непоименованной части — общие положения об обязательствах и договорах, а при наличии оснований нормы об отдельных видах договоров.

Если договор содержит элементы нескольких непоименованных договоров (например, договор о выдаче независимой гарантии, включающий соглашение о конфиденциальности), то он является непоименованным. Смешанным он считаться не может, поскольку не содержит элемента договора, который урегулирован законом.

Понятие и значение непоименованного договора



В статье рассматриваются понятие непоименованного договора в гражданском праве и некоторые вопросы его правового регулирования.

Ключевые слова: свобода договора, непоименованный договор, классификация гражданско-правовых договоров, смешанный договор, правовое регулирование

Свобода договора является одним из базовых принципов гражданского права. С точки зрения изучения договорного права этот принцип весьма интересен, так как рассматривается с разных сторон. Конечно, данная свобода не является безграничной.

Она имеет определенные рамки, которые устанавливаются для нее как различными нормативными правовыми актами, в частности Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ), так и, собственно, складывающимися общественными отношениями.

В пункте 2 статьи 421 ГК РФ установлено, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» [2]. Данная норма предоставляет субъектам гражданского права, в условиях постоянной эволюции общественных отношений, свободу выбора того или иного договора.

Если субъекты хотят стабильности и организованности в отношениях — они могут выбрать для достижения своих целей любой договор, предусмотренный законом или иными правовыми актами. Конечно, ГК РФ не может охватить все виды договоров. Зато он регулирует большую часть гражданского оборота, и для многих участников этого вполне достаточно.

Если же в отношениях между субъектами права имеются определенные специфические особенности (в первую очередь это касается именно предмета договора), то стороны могут прибегнуть к заключению договора, который не предусмотрен законом.

В этом случае главным условием является отсутствие противоречия прямым законодательным запретам и соответствие общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ предусмотрен критерий классификации (деления) договоров на поименованные и непоименованные договоры. Понятно, что в условиях постоянного экономического развития имущественные отношения, регулируемые договорным правом, тоже развиваются. «Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств» [3, С. 146].

Вопросы, связанные с непоименованными договорами, в настоящее время являются весьма актуальными для гражданского права, так как недостаточно изучены.

Многие вопросы в отношении критериев выделения непоименованных договоров, определения применимых к ним императивных и диспозитивных норм, а также пределов свободы заключения непоименованных договоров до сих порлибо вовсе не исследовались, либо не имеют однозначного решения на уровне доктрины и судебной практики [4, С.2].

Возникновение непоименованного договора коренится в римском частном праве. К началу нашей эры уже сложилась определенная (ее часто называют замкнутой) система договоров — вербальные (устные), литеральные (письменные), реальные и консенсуальные контракты.

Но данный исчерпывающий перечень договоров, в котором каждый контракт имел свое хозяйственное значение и правовую регламентацию, не мог удовлетворять все потребности общества того времени.

В торговле каждый день появлялись новые отношения, которые уже не укладывались в данный перечень контрактов и, тем самым, приводили к появлению новых договоров. Такие отношения нужно было как-то регулировать.

У римских юристов встречается противопоставление новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые «имеют свое название». На этом основании средневековые юристы назвали новую категорию «contractusinnominati», то есть безыменные, непоименованные контракты [6, С.250].

Хотя такое название является не совсем точным. Ведь некоторые контракты, относившиеся к группе «безыменных», в ходе развития все-таки получили свое название. Это и оценочный договоров (contractusaestimatorius), и договор мены (permutatio).

Интересно, правда, что в результате эволюции договор мены переместился в группу поименованных договоров. Непоименованные контракты понимались в том смысле, что данная категория не имела такого обозначения как основные цивильные контракты, составляющие замкнутую систему договоров.

Но безыменным договорам удалось стать составляющим звеном римской системы контрактов. Самое главное, что они имели отличительную особенность.

За стороной, которая выполнила свое обязательство, но не получила ничего от другой стороны, сохранялось право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неосновательного обогащения [6, С.251].

Как такого понятия «непоименованный договор» в ГК РФ нет. В кодексе закреплена только правовая основа для заключения такого договора. Но прежде чем разобраться, что это за договор, будем идти от обратного — определим, что такое поименованный договор.

В ГК РФ представлены определенные договорные конструкции, причем некоторые из них разделены на отдельные виды (купля-продажа, аренда, подряд и т. д.). При этом отдельные виды договоров подлежат правовой регламентации не только нормами ГК РФ, но и другими нормативными правовыми актами.

Ярким примером может служить договор энергоснабжения.

В ГК РФ установлено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении (например, Федеральный закон от 23 ноября 2009 года № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и другие), а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними. Так, к примеру, в Федеральном законе «Об электроэнергетике» предусмотрено, что «взаимодействие системного оператора и организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка при выполнении ими своих функций осуществляется на основании заключаемого ими соглашения…» [8]. Данный вид договора (соглашения) относится к числу поименованных договоров, так как прямо упомянут (закреплен) в законе.

Таким образом, поименованный договор — это договор, который предусмотрен (упомянут) законом, и, соответственно, регулирование такого договора осуществляется в соответствии с правовыми нормами, предназначенными для данного вида договора.

Непоименованный договор — это такой договор, который прямо не упомянут в законе, но в целом не противоречит гражданскому законодательству.

Данный договор позволяет участникам отношений выходить за рамки предусмотренного ГК РФ перечня договоров и самостоятельно устранять возникающие, в условиях постоянного экономического развития и усложнения имущественных отношений, законодательные пробелы.

Но в практике применения непоименованных договоров существует ряд проблем. В частности, это касается случаев толкования судом условий такого договора при возникновении споров между сторонами.

Часто непоименованный договор путают со смешанным договором. Вернее, на практике очень сложно определить те критерии, которые их разграничивают. Смешанный договор в гражданском законодательстве представляет собой сочетание элементов различных договоров.

Об этом свидетельствует пункт 3 статьи 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». [2].

По сути, смешанный договор соединяет в себе элементы поименованных договоров (например, кредитный договор и поручительство или договор поставки, включающий в себя элементы хранения), хотя сам по себе к их числу не относится.

Следовательно, «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора». [2].

Отсюда можно сделать вывод, что основным отличием смешанного договора от непоименованного будет то, что непоименованный договор по своей сути самостоятельный и одиночный договор. А также то, что в отличие от смешанного договора в ГК РФ (или ином правовом акте) отсутствует упоминание о непоименованном договоре или его отдельных элементах.

Также проблемы возникают при правовом регулировании непоименованных договоров. Основной принцип регулирования таких договоров состоит в том, что к ним напрямую применяются лишь общие положения о сделках, обязательствах и договорах, в то время как специальные нормы о поименованных договорах могут применяться лишь по аналогии закона [4, С.40].

На этот счет в юридической литературе есть различные точки зрения. Так, например, Д. И. Мейер считал, что «…договор несамостоятельный, или безымянный, обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах…» [5, С. 500]. И. Б. Новицкий, Л. А.

Лунц в труде «Общее учение об обязательствах» поддерживали первостепенное значение общих положений об обязательствах, возникающих из договоров, и уточняли, что «… в соответствующих случаях и соответствующих частях могут быть применены нормы, остановленные законом для типичных договоров». [7, С. 282].

Иной точки зрения придерживался М. И. Брагинский, который считал, что, в первую очередь, к непоименованным договорам необходимо применять нормы сходного договорного типа (аналогия закона), затем общие обязательственные нормы, и только потом — общие начала гражданского законодательства (аналогия права) [1].

Существует еще немало подобных мнений различных авторов (Е. А. Батлер, О. С. Иоффе, О. Ю. Скворцов и т. д.). Данная неоднозначность в научной доктрине ставит вопрос правового регулирования непоименованных договоров в ряд актуальных.

Но проанализировав мнения авторов, можно сделать вывод, что наиболее правильным будет все же применение к непоименованным договорам общих норм гражданского права о сделках, обязательствах и договорах. Ведь если применять к ним нормы сходного договорного типа, как предлагал М. И.

Брагинский, то само понятие непоименованного договора теряет свой смысл — в отношении непоименованного договора в законодательстве «не предусмотрено никакого позитивного регулирования, хотя бы он упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте» [4, С.7].

Кроме выше сказанного, существуют также проблемы в квалификации договоров в качестве непоименованных (а именно в определении квалифицирующих признаков), а также проблемы, касающиеся защиты прав сторон такого договора. Представители юридической науки советского и современного периода предлагают на этот счет самые разнообразные варианты.

Считается, что на практике субъекты права применяют непоименованные договоры редко, отдавая предпочтение закрепленным в законе, стабильным видам договоров.

Но как бы то ни было, законодательство не успевает следовать динамике развития рыночных отношений, в ходе которой возникают новые виды договоров путем как раз формирования непоименованных договорных моделей, приобретающие особую актуальность в современном обществе.

Литература:

1. Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. — М.: Статут, 2007. — С. 50.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон [31 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. газета. — 1994. — 08 декабря. — № 238–239.
3. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Том 1. — М.: Юридический центр Пресс, 2003. — 272 с.
4. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2012. — 45 с.
5. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Изд-е 5-е / Д. И. Мейер. — М.: Книга по Требованию, 2012. — 742 с.
6. Новицкий И. Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий. — М.: КНОРУС, 2011. — 304 с.
7. Новицкий И. Б. Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. — М.: Юр. лит., 1950. — 412 с.
8. Об электроэнергетике: федеральный закон [26 марта 2003 года № 35-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. Газета. — 2003. — 01 апреля. — № 60.

Основные термины (генерируются автоматически): договор, смешанный договор, ГК РФ, непоименованный договор, правовое регулирование, отношение, гражданское законодательство, норма, сторона, Российская Федерация.

Понятие смешанного договора

П. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

• Правовая связь элементов в составе смешанного договора обусловлена наличием общей цели, с которой он заключается сторонами.
• К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
• Смешан­ный договор — договор, содержащий эле­менты различных гражданско-правовых договоров, со­единённых общей целью, как предусмотренных зако­нодательством, так и не предусмотренных им, но и не противоречащих ему, при этом под таким элементами понимаются предмет и иные существенные условия, предусмотренные законодательством для соответст­вующего договора.

Таким образом, смешанный договор, в отличие от всех остальных договоров, позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различ­ным договорным моделям. При составлении смешанного договора стороны обязательно должны учитывать императивные нормы, предусмотренные для соответствующих договоров, входящих в состав смешанного.

Например, об­щая цель договора на изготовление, поставку и уста­новку оборудования, являющегося смешанным и со­держащего элементы договоров подряда и поставки, состоит в получении покупателем-заказчиком готового к эксплуатации оборудования и платы поставщиком- подрядчиком.

Признаки смешанного договора:

• наличие в его составе элементов различных гражданско-правовых дого­воров (предмет и иные существенные условия, установленные законом для соответствующих договоров).

Замечание: Под элементами различных договоров в данном случае следует по­нимать не отдельные изолированные права и обязан­ности, включенные в содержание того или иного дого­вора, а определенную их совокупность, характерную для соответствующего договора.

Характерные черты сме­шанного договора (по М.И. Брагинскому):

1. 1. в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров;
   2. дого­воры, входящие в состав смешанного договора, долж­ны быть поименованными в гражданском законода­тельстве (спорно, противоречит принципу свободы договора);
   3. сам смешанный договор к числу поимено­ванных не относится, за исключениями, установлен­ными законом;
   4. действует презумпция возмездности смешанных договоров;
   5. наличие определённой связи между правовым режимом элементов договоров, вхо­дящих в состав смешанного договора.

Право­вую природу договора, то есть совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность (имеются ввиду квалифицирующие (видообразующие) признаки договора, к примеру, воз­мездность), следует отличать от второстепенных пра­вовых признаков (например, договор реальный или консен­суальный), которыми наделяется данный дого­вор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. 

Договор не может считаться смешанным, если:

• • в него включены отдельные права и обязанности (не относящиеся к существенным условиям), а также иные ус­ловия, не образующие в совокупности договор;
  • он содержит элементы одного договора, а не нескольких, как того требует п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Примером договора, который включает в себя элементы обязательства одного вида, является сделка РЕПО.

Названная сделка представляет собой приобретение (продажу) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обяза­тельство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определённый срок по заранее фиксированной цене на условиях, установ­ленных такой сделкой.

Таким образом, сделка РЕПО в качестве со­ставных своих частей имеет две сделки купли- продажи, где каждая из сторон выступает продавцом и покупателем. Наличие в сделке РЕПО эле­ментов только договора купли-продажи не даёт осно­ваний считать её смешанной.

Отграничение смешанного договора от других договоров

1) от простого непоименованного договора (который напрямую не указан в законе, но соответствует его требованиям):

• включает в себя элементы разных договоров, тогда как простой непоименнованный одиночен и самостоятелен;
• к простому непоименованному соглашению применяются правовые нормы наиболее сходных договоров только одного вида (не используются правила по нескольким соглашениям).

2) от объединенного договора:

• в объединенном договоре присутствуют не отдельные элементы различных контрактов, а практически целые различные соглашения, которые объединены в одном документе, но не «смешаны» до степени неразрывности.

3) от комплексного договора (сложного многокомпонентного договора, прямо предусмотренного в нормах гражданского права и урегулированного ими, например, договора финансовой аренды):

• если комплексный договор — это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель, то смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно-установленных договоров, включая комплексные (например, договор об изготовлении и последующем монтаже оборудования).

4) от многообъектного договора, в котором предмет охватывает положения одного поименованного контракта, например, аренда или поставка, однако объектов сделки при этом несколько (например, от договора на предоставление в аренду нескольких земельных участков).

Виды договоров

Для классификации договоров могут выбираться разные признаки: направленность, которую имеет сделка; состав сторон; взаимность обязательств; момент, когда договор вступает в силу, возмездность.

 При выборе вида договора предприниматель обычно ориентируется на его название, которое отражает, какого хозяйственного характера сделка: поставка, аренда, услуги, перевозка, купля-продажа.

По этим характеристикам классифицирует договоры Гражданский кодекс, во второй его части.

Непоименованный и смешанный договор

Однако не все договоры отличаются «говорящими» наименованиями. Существуют непоименованные и смешанные виды. Под «непоименованным договором» подразумевают договор, опережающий потребности, которые возникают в практике при гражданских правоотношениях.

Несмотря на стремление законодателей найти теоретическое решение по всем проблемам, которые есть в процессе оформления сделок гражданского характера, случаи, не подходящие под принятые шаблоны, происходят. К числу непоименованных часть юристов относит только типы, не описанные в ГК, но урегулированные другими законами и кодексами.

Так, когда предоставляется персонал в рамках договора аутстаффинга (заемный труд) – распространенный случай. Такая форма договора описана Трудовым кодексом. А в Налоговом кодексе оговариваются способы регулирования последствий таких договоров. Однако в гражданском законодательстве такого договора так и нет.

Что касается аутстаффинга, то определенность в этом вопросе наступила в 2016-м, после вступления в силу изменений в законе «О занятости населения в РФ». Данный документ говорит о том, что предоставлять персонал – значит, оказывать услугу; то есть Гражданский кодекс тоже признает аутстаффинг как услугу.

Непоименованные договоры включают в себя:

• договоры, которые заключают субъекты инвестирования;
• договоры на работы по установке и пользованию рекламными конструкциями;
• соглашения, которые заключают участники долевой собственности;
• реализацию товаров с помощью вендинговых аппаратов;
• договоры, по которым предоставляются торговые места на рынках.

Определение непоименованного договора, как такового, в ГК РФ нет. Статья 421 оговаривает, что у сторон есть право заключения договора, предусмотренного или не предусмотренного в законе или другом правовом акте. Это понятие присутствует в практике судов.

Один из примеров можно найти в постановлении 18-го Арбитражного суда по делу номер А07-17129/2013: «Инвестиционный договор по своей правовой природе является не поименованным в Гражданском кодексе…» Это означает, что, увидев определение непоименованного договора, можно расценивать его как юридически значимый документ.

Суды относятся к непоименованным договорам не очень благосклонно, и это ведет к повышенному риску, что они будут расценены как незаключенные или недействительные. Это актуально в случае наличия какой-то близкой договорной конструкции, которую ГК именует вполне определенно.

 Судьями может быть сделан вывод о намеренном уклонении сторон от того, чтобы заключить поименованный договор, указанный Кодексом.

Стороны могут пойти на это, чтобы обойти ограничения, вызванные императивными (обязательными) нормами данного вида договоров, к примеру, касающиеся обязанностей по его регистрации.

Понятие смешанного договора отражено в статье 421 ГК. Такой договор включает в себя положения, которые свойственны разным типам договоров.

Смешанный договор может содержать элементы разных договоров, но не меньше двух, однако формального ограничения по максимальному количеству типов договора нет.

Гражданский Кодекс оговаривает некоторые виды смешанного договора – найм-продажа (ст. 501) или аренда с правом выкупа (ст. 624).

Смешанный договор может быть многосторонним. В качестве примера можно привести трехсторонний договор, где у двух сторон есть обязательства по типу договора поставки техники.

У третьей стороны есть обязанности провести монтаж данной техники: это уже элемент договора подряда.

Смешанным может являться договор о предоставлении услуг, которые оплачиваются не денежными средствами, а товаром, который передается в собственность.

Когда составляется смешанный договор, важно четко понимать, чем являются обязательства, как таковые, а также обладать знаниями, как квалифицируется правовая природа, которую имеет основной договор, куда включают элементы другого типа договоров. В некоторых случаях более простым решением будет заключение двух отдельных договоров, с абсолютно ясной структурой.

Реальный и консенсуальный договор

В переводе с латинского consensus означает «согласие».

Консенсуальные договоры расцениваются как заключенные, когда лица, получившие предложение о заключении договора, соглашаются с этим.

На практике договор подписывается: либо одновременно, либо дистанционно – по очереди. Оплата счета также признается заключением договора. Консенсуальными являются большинство договоров.

Когда по закону при заключении договора передается имущество, то договор становится реальным. Такой договор заключается, когда выдается займ, принимается на хранение имущество, перевозится товар, страхуется или передается в безвозмездное пользование имущество.

Реальность и консенсуальность договора как характеристика играет важную практическую роль. При реальном договоре обязательно должно быть передано имущество (предмет договора), чтобы он расценивался как заключенный.

Публичный и непубличный договор

Такое разделение основывается на том, что лицо, которое предложило оферту неопределенному кругу лиц, обязано заключить договор со всеми, кто обращается, без предпочтений (статья 426 Гражданского Кодекса).
Данная формулировка обозначает сделки очень простого типа, которые совершаются часто. Это касается покупки товара в розничной сети, поездки в общественном транспорте, бытовых услуг, услуг связи и так далее.

По сути публичный договор означает, что у стороны, которая предлагает товар, нет права давать разные условия потребителям, входящим в одну категорию.

Так, при указанной на ценнике цене продавец должен продавать товар по ней всем покупателям, не выше и не ниже. У продавца нет права на отказ продать кому-то свой товар, если этот товар есть в магазине.

Исключением могут являться лишь случаи, которые отдельно оговариваются в законах или нормативно-правовых актах.

Одна из сторон публичного договора называется обязанной. Это человек, который занимается предпринимательством или выполняет работу, приносящую доход.

Ранее статья 426 Гражданского Кодекса относила к таким обязанным лицам только коммерческие организации, но тогда возникали вопросы с отнесением обязанности заключения публичного договора к индивидуальным предпринимателям или некоммерческой организации.

Альтернатива публичного договора – непубличный, в котором выполняется согласование сторонами разных условий для различных участников. К ним относятся договоры, связанные с поставкой, подрядом, услугой, арендой и другие.

Возмездный и безвозмездный договор

О данной классификации договоров говорит статья 423 Гражданского Кодекса. Условное название возмездного договора может звучать как «ты мне — я тебе». То есть, одна сторона может, выполнив требования договора, потребовать с другой, чтобы была проведена оплата за выполненные работы, имущество, услуги.

При безвозмездном договоре одна сторона, предоставив второй что-то, не имеет права требования от нее чего-то взамен – платы или другого возмещения. К безвозмездным относятся договора дарения, безвозмездного пользования, хранения непрофессиональным хранителем.

Все гражданско-правовые договоры считаются возмездными при отсутствии других условий в самом договоре, законе, других нормативно-правовых актах. Такая особенность называется презумпцией возмездности.

Предварительный и основной договор

Как гласит статья 429 Гражданского Кодекса, в соответствии с предварительным договором у сторон возникает обязанность заключения в дальнейшем другого договора (основного), по которому передается имущество, оказываются услуги, выполняются работы.

Предварительный договор включает подробное описание условий основного договора. В нем указывают, до какого срока у сторон есть обязанность заключения основного договора. Если такого указания нет, то заключение договора должно произойти не позднее года со времени, когда был подписан предварительный договор.

У предварительных договоров в свое время сложилась не самая лучшая репутация, когда они активно применялись при незаконных схемах оформления квартир в долевом строительстве.

Это было возможным из-за перечисления существенных условий, например, описания жилья, поэтому покупатели считали, что подписывают договор купли-продажи.

На самом деле задача предварительного договора – стать основанием для заключения в дальнейшем договора основного. Можно даже требовать этого в суде.

По сути, с практической точки зрения предварительный договор может быть полезен лишь добросовестным партнерам, имеющим желание обозначить обязательство. Это похоже на честное слово купца. Но если одна из сторон не хочет подписывать основной договор на оговоренных условиях, то это может привести к судебным спорам. О благоприятном сотрудничестве речи уже не идет.

Новые виды договоров

1 июня 2015-го ГК ввел новые виды договора:

• рамочного (ст. 429.1);
• опционного (ст. 429.3);
• абонентского (ст. 429.4)

Эти формы договорных отношений в реальности работали и раньше. Теперь в Гражданском Кодексе они получили законные обоснования.

Рамочным договором (с открытыми условиями) предусматривается, что детали его выполнения уточняются в других договорах или же в заявке, которую подает один из участников, чтобы вторая могла исполнить свое обязательство.

Предмет такого договора подразумевает заключение соглашения о том, что стороны будут иметь долгосрочные связи. Также оговаривается, в каком порядке они будут взаимодействовать в будущем. Важная особенность рамочного договора – он не является договором на предоставление услуги, поставку, подряд, для подписания которого он заключался.

Например, в договоре поставки существенное условие – название и количество товаров. Это означает, что до формирования спецификации для отдельной партии договор не является заключенным. Однако при составлении договора с названием «договор поставки», где оговаривается, что об условии, касающемся товара, будет сказано в спецификации позднее, данный договор – рамочный.

Опционный договор предполагает согласование сторонами между собой условий договоров, заключенных для исполнения в будущем.

При этом, чтобы получить право требования действий, которые оговариваются в договоре, нужно внести плату.

Такие договоры применяются в биржевой торговле, однако они нередки и в процессе хозяйствования, к примеру, когда нужно в дальнейшем подписать договор на услугу, поставку, подряд, аренду.

Еще до того, как ГК урегулировал опционный договор, в администрации Москвы была разработана и использовалась типовая форма договоров покупки опциона, дававших право заключать договор на аренду нежилого коммерческого помещения. Примером опционных договоров служат также договора купля-продажи, предполагающие обратный выкуп.

Абонентские договоры очень распространены в повседневной жизни. Они предполагают внесение ежемесячных фиксированных платежей за предоставление услуг – связи, посещение театра, бассейна, обслуживание авто, аренду номера в гостинице по форме «all inclusive».

При абонентском договоре деньги платятся не за то, что абоненту предоставлены услуги, работы, товар, а за то, что он имеет право потребовать получения таких услуг от другого участника договора. По-другому абонентский договор называется договором с исполнением по требованию.

У абонента в данной ситуации возникает обязанность внесения регулярных платежей в рамках договора до того момента, пока он имеет такое право согласно договору. Причем не имеет значения, получает ли он услуги или товар в оговоренном объеме.

Например, если не ходить в бассейн по абонементу, то деньги за него никто не вернет. Однако в договоре может быть предусмотрен вариант, когда заплаченные средства при неиспользовании услуг могут быть возвращены.

У абонентского договора, то есть договора, который был заключен с использованием его модели и является договором подряда, купли-продажи и так далее, есть ряд привлекательных моментов:

• покупка абонемента для абонента является более выгодной, чем приобретение разово товара или услуги; к примеру, если одна тренировка в спортзале может стоить 400 рублей, то при оплате безлимитного абонемента ее цена снижается в разы;
• абонент получает уверенность в том, что он всегда может прийти к выбранному исполнителю, ему не нужно будет каждый раз находить нового и снова заключать договор;
• обычно абонент, заключив такой договор, пользуется большим объемом услуг, чем он мог получить за те же деньги при разовой оплате товара или услуги.

Куликова М. Ю. Соотношение непоименованных и смешанных договоров

• Соотношение непоименованных и смешанных договоров
• The ratio of unnamed and mixed contracts
• Куликова Мария Юрьевна
  Kulikova Maria Yuryevna
• Магистрант  ВСФ ФГБОУ ВО РГУП, г. Иркутск
• marakuli@mail.ru

Аннотация. В статье рассматривается проблема соотношения смешанных и непоименованных договоров. Особое внимание уделяется существенным условиям, которые должны быть согласованы, для того чтобы договор мог считаться заключенным. В статье проанализированы различные точки зрения российских правоведов, а также судебная практика в данной сфере. Сделаны выводы о том, что смешанные и непоименованные договоры – самостоятельные конструкции, существующие независимо друг от друга. В статье изложены признаки, позволяющие разграничить указанные договоры с целью правильного применения их на практике.

Abstract. The article considers the issue of correlation between innominate and mixed contracts. Special attention is paid to the essential terms that should be agreed upon for the treaty could be concluded.

The article analyzes different points of view of Russian lawyers, as well as the court practice in this field. Conclusions are drawn that mixed and unnamed contracts are independent constructions that exist independently of each other.

The article outlines the features that make it possible to delineate these treaties with a view to their proper application in practice.

Ключевые слова: непоименованные договоры, смешанные договоры, свобода договора, существенные условия, Гражданский кодекс, договор.

Key words: unnamed contract, mixed contract, freedom of contract, the essential terms, the Civil code, contract.

Гражданского законодательство допускает возможность заключения между участниками гражданских правоотношений договоров, не имеющих официального закрепления в действующем гражданском законодательстве, а также смешанных договоров.

Одним из главных критериев отличия договора, не имеющего закрепления в законодательстве, является его непоименованность.

Непоименованным, в современной правовой науке, принято называть договор, который не предусмотрен действующим законодательством, однако ему не противоречит.

Необходимо отметить, что положения о смешанном договоре закреплены в п. 3 ст.

421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ): «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».  [1]

Вопрос о соотношении смешанного и непоименованного договора будоражит умы отечественных правоведов, вызывая постоянные дискуссии между видными цивилистами.

В настоящей статье мы постараемся провести исследование, с целью правильного соотношения конструкций смешанного и непоименованного договоров.

Для правильного понимания необходимо определить, являются ли эти договоры независимыми, либо один является разновидностью другого.

Рассмотрим мнения авторов, которые считают, что смешанный договор – это разновидность непоименованного.

Рассмотрим мнение  Т. Э.

Сидоровой, которая в своих работах придерживается мнения о том, что «смешанный договор является, по сути, разновидностью непоименованного договора, ибо нормы, которые регулируют отдельные элементы данного договора, существуют в Гражданском кодексе, и в этом смысле он не является уникальным правоотношением между сторонами, однако в этой видимой простоте кроется сложность такого договора, поскольку возможны коллизии норм, регулирующих разные его элементы». [2]

Несмотря на все разнообразие мнений о вопросе соотношения непоименованных и смешанных договоров, ключевым является мнение о том, что это самостоятельные категории, каждая из которых имеет свои признаки и нормы, регулирующие складывающиеся правоотношения.

К примеру, по мнению Е.А.

Суханова различие смешанных и непоименованных договоров в том, что последние не урегулированы действующим законодательством, но не противоречат ему, в то время, как смешанные договоры включают элементы известных разновидностей договоров. Е.А. Суханов также считает, что этим обуславливается применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах, в связи с чем исключается аналогия. [3]

Для того, чтобы объективно оценить мнения отечественных правоведов, обратимся к позиции М.И. Брагинского. Он, в своих трудах, полагает, что в конструкции смешанного договора в обязательном порядке должны присутствовать элементы поименованных договоров.

Необходимо отметить, что столь ограничительное толкование принципа свободы договора противоречит ст.

421 ГК РФ, которая в свою очередь предоставляет возможность участникам гражданских правоотношений заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим законодательством. Пункт 3 ст.

421 ГК РФ раскрывает понятие смешанного договора и предполагает наличие в его составе только поименованных договоров. Обратим внимание, что в законе прямо предусмотрено право субъектов гражданских правоотношений заключать договоры, не имеющие легального закрепления (п. 2 ст. 421 ГК РФ).  [4]

Подводя итог, можно сделать вывод, что к смешанным договорам следует относить также и договоры, включающие в себя элементы непоименованных договоров. Некоторые отечественные правоведы также поддерживают указанную точку зрения, так, например, Д.В.

Мечетин указал, что «…объем понятия смешанного договора нельзя ограничивать только лишь сочетанием элементов поименованных договоров.

Договор, который содержит в себе элементы двух и более различных договоров (как поименованных, так и непоименованных), уже можно считать смешанным».  [5]

1. Для того, чтобы провести точную границу между смешанными и непоименованными договорами, мы предлагаем определить их основные признаки. Как следует из результатов исследования, для признания договора смешанным необходимо наличие таких признаков, как:
2. — отсутствие прямого указания на договорные отношения, возникшие между сторонами;
3. — смешанный договор обязательно должен объединять элементы различных конструкций договоров;
4. — один из договоров, чьи элементы входят в состав смешанного, должен быть известен гражданскому законодательству (поименован).

Наиболее известны в юридической практике такие примеры смешанных договоров, как договор инжиниринга, дистрибьюторский договор и иные. Важно обратить внимание на то, что следует отличать смешанные договоры от комплексных, которые лишь включают в себя элементы, характерные для разных отраслей права (яркий пример: договор суррогатного материнства).

К числу непоименованных договоров, по мнению А.Г Карапетова, относятся те договоры, которые хотя бы и упоминались в каком-либо законе или ином нормативно-правовом акте, но в отношении которых не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования.

Признаки, относящие тот или иной заключенный сторонами договор к соответствующей поименованной договорной модели, исследователь именует квалифицирующими.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что если договор, заключенный сторонами, соответствует всем признакам одного из поименованных договоров, то настоящее соглашение сторон будет попадать под соответствующий поименованный тип договоров и подчиняться установленным нормам, регулирующим настоящий тип договоров. Несоответствие договора хотя бы одному из таких квалифицирующих признаков указывает на непоименованный статус договора. [6]

 Необходимо также обратить внимание на то, что смешанный и непоименованные договоры имеют определенные различия и в существенных условиях, которые обязательно должны быть согласованы для того, чтобы договор мог считаться заключенным.

К примеру, в непоименованном договоре, в обязательном порядке, должно быть согласовано условие о предмете, так как условие о предмете договора является обязательным для всех договоров, в соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ. Как следует из указанного, в смешанном договоре согласно с п. 3 ст.

421 ГК РФ необходимо согласовать существенные условия для каждого из договоров, входящих в него.

Проведенный в статье анализ свидетельствует о невозможности одновременной квалификации договора как смешанного и непоименованного. Конструкции данных договоров являются самостоятельными и существуют независимо друг от друга. От правильного разграничения данных договорных моделей и понимания их сущности зависит правильное применение их на практике.

Библиографический список: