В АССОЦИАЦИЮ «МЕЖРЕГИОНАЛЬНОЕ МЕЖОТРАСЛЕВОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ РАБОТОДАТЕЛЕЙ «СТРОИТЕЛЬНАЯ ФЕДЕРАЦИЯ» поступает большое количество запросов от Членов, с просьбой разъяснить ситуацию относительно ограничений в 3 (Три) миллиона при участии на торгах.
В соответствии с Законодательством и Решением ФАС от 8 августа 2017 г. по жалобе N 012159, СООБЩАЕМ:
В соответствии с частью 2.1.
Статьи 52 Градостроительного кодекса РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, не являющиеся членами саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, могут выполнять работы по договорам строительного подряда, заключенным с застройщиком; техническим заказчиком; лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения; региональным оператором, в случае, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает 3 (трех) миллионов рублей.
При этом, поскольку Градостроительный кодекс РФ не установил каких — либо ограничений, такие договора, с размерами обязательств не превышающими 3 (трех) миллионов рублей, с лицами не являющимися членами саморегулируемых организаций в области строительства, могут заключаться в том числе и с использованием конкурентных способов заключения договоров.
В этом случае, говоря о заключаемых договорах, с суммой обязательств не превышающих 3 (Трех) миллионов рублей, часть 2.1.
Статьи 52 Градостроительного кодекса РФ указывает не на начальную максимальную цену контракта, которая выставляется в качестве начальной при проведении торговых процедур, а указывает окончательно сформированную цену подписываемого контракта (договора), которая достигнута в результате проведения торгов.
- Соответственно, зачастую возникает ситуация, когда начальная максимальная цена контракта иногда довольно значительно превышает 3 миллиона рублей, а в результате проведения торговых процедур окончательно сформированная цена контракта оказывается ниже либо равной 3-м миллионам рублей.
- При этом, при проведении торгов с начальной максимальной ценой контракта более 3-х миллионов рублей, в качестве обязательного документа организатор торгов и Заказчик требует предоставление выписки из реестра саморегулируемой организации, подтверждающей членство такого лица в СРО.
- И это зачастую автоматически ведет к отстранению от участия в торгах тех лиц, которые не являются членами саморегулируемых организаций в области строительства, однако, эти лица готовы выполнить работы, которые являются предметом данных торгов за сумму, не превышающую 3-х миллионов рублей с заключением соответствующего договора подряда (контракта), с ценой контракта не превышающей 3-х миллионов рублей.
Поскольку Градостроительный кодекс РФ прямо указывает, что освобождены от членства в саморегулируемых организациях лица, заключающие договора строительного подряда, если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает 3 (трех) миллионов рублей, то, соответственно, начальная максимальная цена контракта более 3-х миллионов рублей не может являться законной причиной недопуска к торгам таких лиц, поскольку речь в законодательстве идет именно о договорах, заключаемых по результатам проведения торгов, т.е. имеется в виду окончательная сформированная в результате торгов цена контракта, которая может и не превышать сумму в 3 миллиона рублей.
Такая позиция подтверждается и Решением ФАС по Пермскому краю от 8 августа 2017 г.
по жалобе N 012159, которая четко указала, что в случае если участник аукциона предлагает цену контракта не более чем 3 миллиона рублей у него отсутствует обязанность наличия членства саморегулируемой организации при выполнении работ на обозначенных выше условиях исполнения контракта. (Данное Решение Прилагается к настоящему Разъяснению).
- Иными словами, любой член АССОЦИАЦИИ «МЕЖРЕГИОНАЛЬНОЕ МЕЖОТРАСЛЕВОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ РАБОТОДАТЕЛЕЙ «СТРОИТЕЛЬНАЯ ФЕДЕРАЦИЯ» имеет право участвовать в торгах, если даже начальная цена контракта превышает Три миллиона рублей, если он представит в Аукционную комиссию свое предложение указывающее что он готово выполнить работу, являющуюся предметом торгов за сумму не превышающую 3 (Три) миллиона рублей.
- При этом следует заметить, что в соответствии с Градостроительным кодексом РФ формулировка такова: если размер обязательств по каждому из таких договоров не превышает 3 (трех) миллионов рублей, а следовательно при размере обязательств ровно в Три миллиона рублей, членство в саморегулируемых организаций в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства не требуется!
- При этом большое количество должностных лиц, в своей деятельности и при проведение различного рода торговых процедур, неправильно трактуют Градостроительный кодекс РФ утверждая, в Градостроительном кодексе РФ указано «менее 3-х миллионов рублей», что является прямым нарушением действующего законодательства.
Источник:
Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах
Коллектив авторов, VEGAS LEX
Представляем Вашему вниманию аналитический обзор «Использование косвенных доказательств в делах о сговоре на торгах».
Антиконкурентные соглашения по повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, запрещенные пунктом 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), являются наиболее распространенным видом картелей.
Больше половины всех картельных дел возбуждается именно по сговору на торгах. Однако на практике отсутствует единый стандарт доказывания таких антиконкурентных соглашений.
Наиболее актуальным в связи с этим является вопрос использования косвенных доказательств при существенных различиях в подходах антимонопольного органа и судов. 1.
Подход антимонопольных органов Антимонопольные органы при рассмотрении дел о сговоре на торгах применяют выработанную ФАС России позицию о том, что следует принимать не только прямые, но и «необходимую совокупность косвенных доказательств».
Это означает, что вывод о наличии в действиях субъектов запрещенного соглашения может быть сделан через результат предполагаемого соглашения, без ссылки на какие-либо прямые доказательства вины лиц.
Данный подход активно реализуется в административной практике.
Так, из анализа решений антимонопольных органов можно выделить следующие факты и обстоятельства, на которых основываются обвинения в картеле на торгах:
- отсутствие предложений участников аукциона о цене контракта до тех пор, пока шаг аукциона не снизился до минимального;
- нахождение участников торгов по одному и тому же адресу;
- оформление сертификатов ключей электронно-цифровой подписи обвиняемых компаний на одно и то же физическое лицо;
- подача заявки с одного IP-адреса и/или учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок[6];
- заключение договора поставки/субподряда победителя с одним из участников торгов;
- перепродажа предмета торгов между участниками, подавшими заявки на торги, и отказ продавца участвовать в них;
- встреча должностных лиц компаний-конкурентов накануне торгов;
- неснижение цены предложения до уровня, указанного в показаниях должностного лица.
Таким образом, антимонопольный орган исходит из того, что факт сговора на торгах доказывается любыми фактическими обстоятельствами, подтверждающими, что коммерческие организации, которые в ходе торгов должны конкурировать между собой, действовали в интересах друг друга или одного из участников.
2. Подход судов Судебная практика не так однородна, как административная. На сегодняшний день у судов отсутствует единообразие в вопросе, можно ли разрешать дела о сговоре на торгах исключительно на основании косвенных доказательств. Некоторые суды поддерживают ФАС России и принимают все доказательства антимонопольных органов.
Другие суды, напротив, отказываются подтверждать обозначенную выше позицию ФАС России. Так, в Постановлении ФАС Уральского округа от 2 августа 2011 года № Ф09-4563/11 по делу № А76-14962/2010 суд указал, что один лишь факт отсутствия активности среди участников аукциона не может свидетельствовать об их сговоре.
В Постановлении ФАС Уральского округа от 15 марта 2013 года № Ф09-315/13 по делу № А60-23089/2012 суд указал, что антимонопольным органом не доказана взаимная информированность участников аукциона о действиях друг друга, их заинтересованность в результате таких действий, а также несвязанность этих действий с объективными обстоятельствами, в равной мере влияющими на все хозяйствующие субъекты.
Суд посчитал обоснованным довод истца о неснижении цены предложения из-за нерентабельности. В Постановлении ФАС Центрального округа от 30 мая 2013 года по делу № А64-4201/2012 суд указал, что поведение участников торгов, выражающееся в отсутствии ценовых предложений по контракту, само по себе не является безусловным доказательством наличия соглашения между хозяйствующими субъектами.
Данные доводы были подтверждены в Определении ВАС РФ об отказе в передаче дела в Президиум от 16 сентября 2013 года № ВАС-10923/13. Определением ВАС РФ от 31 марта 2014 года № ВАС-3861/14 по делу № А40-92025/2012 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ, поскольку нижестоящие суды сделали правильный вывод о недоказанности наличия между обществами антиконкурентного соглашения.
В то же время некоторые суды принимают в качестве достаточных косвенные доказательства, обосновывая решение фактическими обстоятельствами дела.
Так, в Постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 марта 2014 года по делу № А74-2372/2013 подтверждена законность решения антимонопольного органа в связи с тем, что заявители до проведения аукционов и конкурсов ранее принимали участие в иных торгах на право заключения аналогичных государственных контрактов и были осведомлены о действиях друг друга.
В Постановлении ФАС Московского округа от 22 апреля 2013 года по делу № А40-94475/12-149-866 суд посчитал, что действия хозяйствующих субъектов привели к заключению государственного контракта по максимально возможной цене, и признал доказанным факт достижения устного соглашения, хотя в деле не имелось прямых доказательств вины субъектов.
В Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2013 года по делу № А53-21732/2012 суд сделал вывод о нелогичности поведения хозяйствующих субъектов, понесших затраты на участие в аукционе, но не принявших в нем реального участия.
В результате суд признал, что действия участников были направлены на поддержание цены на торгах, ограничили состязательность в установлении конкурентной цены и создали положение, влекущее недостаточную экономию бюджетных средств.
Аналогичные решения были приняты Постановлением ФАС Дальневосточного округа от 5 ноября 2013 года № Ф03-5209/2013 по делу № А59-5489/2012, Постановлением ФАС Западно-Сибирского округа от 6 ноября 2013 года по делу № А70-139/2013. 3. Выводы и рекомендации Общий анализ правоприменительной практики показывает, что оспорить решения антимонопольных органов по сговору на торгах становится все сложнее: суды довольно часто поддерживают позицию ФАС России и принимают косвенные доказательства. Вероятно, это связано с природой самого правонарушения, ведь сговор на торгах напрямую ведет к повышению стоимости заключаемых госконтрактов и, как следствие, к неэффективному использованию бюджетных средств.
В связи с этим компаниям, которые активно принимают участие в торгах, рекомендуется: (а) следить за развитием судебной и административной практики по привлечению к ответственности за картельное соглашение на торгах и не допускать в практике тех действий, которые антимонопольный орган квалифицирует как отказ от конкуренции в пользу другого участника торгов; (b) предварительно проводить экономический анализ допустимого для хозяйствующего субъекта уровня снижения цены предложения исходя из уровня рентабельности; (c) по возможности воздерживаться от общения с конкурентами, которые собираются принимать участие в тех же торгах, особенно непосредственно перед проведением закупочных процедур. В то же время практика показывает, что суды в каждом деле тщательно исследуют все конкретные обстоятельства: экономическое положение компаний, их поведение до, после и во время проведения торгов, получение ими экономической выгоды, наличие объективных причин пассивного поведения на торгах и т. д. В связи с этим вероятность достижения успеха при обжаловании решений антимонопольного органа сохраняется.
[3] Решение Управления ФАС по Ростовской области от 21 марта 2012 года № 1579/05, Решение ФАС России от 12 апреля 2012 № АЦ/11369 по делу № 1 11/159-10.
Заявление о принятии наследства по завещанию
Источник:
Разъяснение № 14 президиума фас россии «о квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»
Утверждено протоколом
Президиума ФАС России
Разъяснение № 14 президиума фас россии «о квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах»
Утверждено протоколом
Президиума ФАС России
от 30.05.2018 № 7
ФЕДЕРАЛЬНАЯ АНТИМОНОПОЛЬНАЯ СЛУЖБА
- РАЗЪЯСНЕНИЕ №14
- ПРЕЗИДИУМА ФАС РОССИИ
- «О КВАЛИФИКАЦИИ СОГЛАШЕНИЙ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ, УЧАСТВУЮЩИХ В ТОРГАХ»
- Настоящее разъяснение подготовлено ФАС России по результатам изучения и обобщения практики применения антимонопольными органами антимонопольного законодательства при установлении фактов заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующими субъектами при подготовке и участии в торгах.
- При оценке действий хозяйствующих субъектов на предмет наличия или отсутствия в их действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства вследствие заключения антиконкурентного соглашения антимонопольным органам следует учитывать следующее.
Частью 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.
2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции) признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к последствиям, предусмотренным указанной статьей.
- Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.
- При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.
- При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (запрет «per se»).
Данный вывод следует также и из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 года № 220, согласно которому по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:
- а) определение временного интервала исследования;
- б) определение предмета торгов;
- в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.
- Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:
- наличие устного или письменного соглашения;
- предмет соглашения – торги в отношении которых заключено соглашение;
- состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;
- возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;
- причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.
При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.
Так согласно пункту 1 статьи 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.
Согласно общему правилу, содержащемуся в пункте 5 статьи 447 ГК РФ аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Вместе с тем, пункт 5 статьи 447 ГК РФ содержит условие о том, что иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.
Например, согласно части 14 статьи 39.12 Земельного кодекса РФ в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в аукционе подана только одна заявка на участие в аукционе или не подано ни одной заявки на участие в аукционе, аукцион признается несостоявшимся.
Если единственная заявка на участие в аукционе и заявитель, подавший указанную заявку, соответствуют всем требованиям и указанным в извещении о проведении аукциона условиям аукциона, уполномоченный орган в течение десяти дней со дня рассмотрения указанной заявки обязан направить заявителю три экземпляра подписанного проекта договора купли-продажи или проекта договора аренды земельного участка. При этом договор купли-продажи земельного участка заключается по начальной цене предмета аукциона, а размер ежегодной арендной платы или размер первого арендного платежа по договору аренды земельного участка определяется в размере, равном начальной цене предмета аукциона.
Аналогичным образом, согласно пункту 151 Правил проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав в отношении государственного или муниципального имущества, утвержденных Приказом ФАС России от 10.02.2010 года № 67, в случае если аукцион признан несостоявшимся по причине подачи единственной заявки на участие в аукционе либо признания участником аукциона только одного заявителя, с лицом, подавшим единственную заявку на участие в аукционе, в случае, если указанная заявка соответствует требованиям и условиям, предусмотренным документацией об аукционе, а также с лицом, признанным единственным участником аукциона, организатор аукциона обязан заключить договор на условиях и по цене, которые предусмотрены заявкой на участие в аукционе и документацией об аукционе, но по цене не менее начальной (минимальной) цены договора (лота), указанной в извещении о проведении аукциона.
Кроме того, само по себе признание торгов несостоявшимися может быть основанием для заключения договора с единственным участником таких торгов.
Например, самостоятельным основанием для заключения контракта с единственным поставщиком согласно пункту 25 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.
2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является признание несостоявшимися открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, повторного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений в соответствии с частями 1 и 7 статьи 55, частями 1 — 3.1 статьи 71, частями 1 и 3 статьи 79, частью 18 статьи 83 настоящего Федерального закона.
Вместе с тем, существует и иное регулирование последствий признания торгов несостоявшимися, основанное на прямом применении положений пункта 5 статьи 447 ГК РФ.
Так, например, в соответствии с Федеральным законом от 21.12.2001 года №178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» предусмотрен порядок проведения торгов по продаже государственного или муниципального имущества, который может осуществляться путем трех последовательных способов приватизации (в три этапа):
1. Проведение открытого аукциона. Аукцион, в котором принял участие только один участник, признается несостоявшимся.
2. Продажа путем публичного предложения, которая проводится только в случае, если аукцион признается несостоявшимся. Процедура путем проведения публичного предложения, в которой принял участие только один участник, также признается несостоявшейся.
3. Продажа без объявления цены (предложение по цене в закрытых конвертах), проводится в случае, если продажа государственного или муниципального имущества посредством публичного предложения не состоялась. Данная процедура не является обязательным этапом и может не проводиться.
Заключение договора с единственным участником каждой из указанных способов приватизации законодательством не предусмотрено. Заключение договора возможно лишь в том случае, если в торгах приняли участие как минимум два участника.
- Таким образом, можно выделить две системы правового регулирования организации торгов, предусмотренные действующим российским законодательством, в зависимости от возникновения или отсутствия возникновения обязательности заключения договора (контракта) по результатам несостоявшихся торгов:
- — первая, когда признание торгов несостоявшимися является, вместе с тем, основанием для заключения договора (контракта) с единственным участником подавшим заявку на участие в торгах и соответствующим всем требованиям торгов;
- — вторая, когда признание торгов несостоявшимися не влечет для такого участника возникновения права на заключение договора по результатам несостоявшихся торгов.
- В практике антимонопольных органов встречаются ситуации, когда хозяйствующим субъектом, желающим участвовать в торгах, достигается устное соглашение с иным хозяйствующим субъектом о необходимости его участия в торгах для выполнения формального условия проведения торгов, то есть признания торгов состоявшимися и получения права на заключение договора.
- С учетом того, что бремя доказывания обстоятельств и обоснованности принятого решения лежит на антимонопольном органе, указанные обстоятельства не могут не оцениваться и игнорироваться при рассмотрении соответствующих соглашений хозяйствующих субъектов при рассмотренной выше второй системе правового регулирования организации торгов, не предусматривающей право единственного участника на заключение договора по результатам признанных несостоявшимися торгов.
- Оценка таких обстоятельств должна осуществляться в рамках установления причинно-следственной связи между соглашением и негативными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, а именно:
- В случаях, когда регламентированная законодательством процедура проведения торгов предусматривает признание их несостоявшимися при наличии лишь одного участника и не создает оснований для заключения договора с единственным участником, соглашения двух хозяйствующих субъектов о совместном (согласованном) участии в таких торгах не могут быть квалифицированы по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции только лишь на том основании, что один из участников осуществляет пассивное поведение при проведении торгов или такое пассивное поведение является предметом их договоренности.
Прямым следствием такого соглашения в отсутствие иных доказательств его заключения для целей повышения, снижения или поддержания цен (например, последующий раздел предмета торгов между участниками) является признание торгов состоявшимися и заключение договора, что отвечает правомерным целям и интересам заказчиков (организаторов) торгов и заинтересованного участника и не может противоречить требованиям части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.
При этом при наличии иных обстоятельств не исключается рассмотрение подобных действий по признакам иных антиконкурентных соглашений между участниками торгов, либо между участниками и заказчиком (организатором) торгов.
- В тех же случаях, когда по результатам несостоявшихся торгов единственный участник в связи с наличием соответствующих положений законодательства приобретает право заключения договора (контракта) или когда в торгах принимают участие иные невзаимосвязанные участники такое обоснование соглашения как исключительно обеспечение признания торгов состоявшимися для заключения договора не может соответствовать действительности и не должно приниматься.
В таких случаях следует применять подходы, изложенные в Разъяснении Президиума ФАС России №3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах» (утв. протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 № 3).
На основании изложенного, в целях формирования единообразия правоприменительной практики антимонопольных органов, территориальным органам ФАС России в целях правильной квалификации соглашений хозяйствующих субъектов, являющихся участниками торгов, следует устанавливать полный состав участников торгов, а также устанавливать наступление или возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах, и причинно-следственную связь между соглашением и такими последствиями (возможностью их наступления).
Разъяснения ФАС по вопросу «вертикальных» соглашений
ФАС РФ в феврале разъяснила многие положения, в частности о недопустимых соглашениях, картелях, о применении соглашений в инновационных и высокотехнологичных сферах деятельности, а также о дилерских соглашениях. Разъяснения ФАС коснулись также некоторых положений об аренды муниципального имущества.
«Вертикальными» соглашениями являются сделки, реализующиеся посредством гражданско-правовых договоров, предметом которых является переда товаров от одного лица другому (договор поставки, дистрибьюторский договор, дилерский договор и иные).
Цель вертикальных соглашений – обеспечение хозяйствующими субъектами, находящихся на различных уровнях технологического цикла, перемещения товаров по урегулированной цепочке от продавца до потребителя, не оказывая влияния на цену перепродажи товаров.
Ранее ФЗ «О защите конкуренции» содержал норму, прямо исключающую агентский договор из числа соглашений, которые могут считаться «вертикальными». ФАС в Разъяснении № 2 от 17 февраля 2016 г.
пояснила, что исключение нормы из законодательного акта не свидетельствует об изменении правовой позиции государственных органов власти, и агентские договоры по-прежнему не являются «вертикальными» соглашениями.
ФАС также разъяснила, что «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, где одно из лиц является контролирующим, являются допустимыми и в том случае, если содержат элементы, запрещенные ч. 7 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции».
Между тем, это не означает, что на такие «вертикальные» соглашения не распространяются иные антимонопольные ограничения. Определяя допустимость или недопустимость соглашения, следует руководствоваться ст. 12, 13 ФЗ «О защите конкуренции» и общими исключениями, утвержденными Постановлением Правительства РФ № 583 от 16 июля 2009 г.
Допустимость соглашения определяется не только исходя из положения самого хозяйствующего субъекта на рынке и его положении среди иных субъектов предпринимательства, но и предмета «вертикального» соглашения – товара.
Для определения допустимости соглашения в подобных случаях следует также принимать во внимание Приказ ФАС № 220 от 28 апреля 2010г., в котором утверждены правила определения географических и товарных границ товарного рынка, расчет долей субъектов на определенном рынке.
Интерес представляет вывод ФАС, согласно которому соглашение, соответствующее признакам договора концессии и нормам главы 54 ГК РФ (о договоре концессии), заключенное между правообладателем и пользователем, может быть оценено в качестве допустимого «вертикального» соглашения.
Как ранее было отмечено, «вертикальное» соглашение заключается в форме гражданского договора, однако согласно Разъяснению ФАС № 3 от 17 февраля 2016 г.
несоблюдение формы соглашение не свидетельствует о невозможности доказывания недопустимости договоренностей, следовательно, устные соглашения между хозяйствующими субъектами принимаются во внимание ФАС и суда при определении допустимости или недопустимости договоренностей.
Согласно ФЗ «О защите конкуренции» одинаково запрещены антиконкурентные соглашения и антиконкурентные действия, которые обозначены в ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции». Однако перечень этих соглашений является открытым, и ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. к иным недопустимым соглашениям отнесла договоренности:
- о навязывании невыгодных условий или не относящихся к предмету договора условий контрагенту (например, необоснованные требования о передаче финансовых средств);
- об установлении хозяйствующим субъектом различных цен (тарифов) на один и тот же товар без обоснования этих действий;
- о создании одним хозяйствующим субъектом другим субъектам препятствий доступу на товарный рынок;
- об установлении условий членства в каких-либо объединениях.
Антиконкурентными могут являться и отдельные действия, которые следует различать от согласованных действий. К последним относят действия, соответствующие ст. 8 ФЗ «О защите конкуренции», однако если одновременно с этим они содержат договоренности, аналогичные указанным ранее, применительно к недопустимым соглашениям, то такие действия являются антиконкурентными.
Между тем все перечисленные выше классификации не являются императивными, субъект предпринимательской деятельности вправе доказать допустимость «вертикального» соглашения, так же компетентные органы власти вправе предоставлять доказательства недопустимости.
ФАС в Разъяснении № 3 от 17 февраля 2016 г. также приводит классификацию доказательств допустимости соглашений или действий, разделяя их, на прямые и косвенные.
Больший интерес представляют косвенные доказательства, к коим, исходя из практики, в частности, ФАС отнесла:
- отсутствие экономического обоснования поведения одного из участников соглашения;
- использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
- фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
- формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом.
Важным доказательством является анализ состояния конкуренции на товарном рынке, который проводит антимонопольный орган. Порядок проведения анализа и его результатов регламентированы Приказом ФАС России № 220 от 28 апреля 2010 г.
Разъяснения № 4 ФАС от 17 февраля 2016г. коснулись допустимости соглашений в инновационной и высокотехнологичных сферах деятельности.
Так, ФАС отмечает, что соглашения в этих сферах являются средствами достижения наиболее комплексного и прогрессивного развития, «вертикальные» соглашения в сфере инноваций и высоких технологий могут быть признаны недопустимыми по основанию ч.1 ст.
11 ФЗ «О защите конкуренции» (наиболее опасные для конкуренции интересов участников товарного рынка). Однако ст. 13 названного законодательного акта позволяет субъектам заключать «вертикальные» соглашения, если они:
- не создают возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на рынке;
- не способствуют наложению ограничений, не соответствующих целям соглашения;
- способствуют совершенствованию производства или стимулированию технического, экономического прогресса, конкурентоспособности;
- способствуют получению покупателями преимуществ.
Помимо названного, предусмотрены специальные исключения для субъектов, осуществляющих деятельность в сфере инноваций и технологий, в частности допустимыми являются соглашения между названными субъектами, если предмет договора – проведение совместных научных исследований или совместное использование полученных научных и технических результатов. Также судом и (или) антимонопольным органом могут быть приняты во внимание иные обстоятельства, доказывающие допустимость подобных соглашений.
Лилит Маилян, младший юрист Юридической фирмы «BRACE»
Как провести аукцион муниципальному, государственному предприятию в соответствии с Приказом ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67 (далее – Правила)
Официальный сайт торгов – сайт torgi.gov.ru, где публикуются информация о сдаче государственного имущества в аренду.
Муниципальному предприятию или иному государственному учреждению рано или поздно придется столкнутся с потребностью сдачи государственного имущества в аренду. Правила сдачи в аренду государственного имущества, закреплены Правилами.
Настоящая статья расскажет о том, как правильно сдать в аренду государственное имущество, какие этапы организатору аукциона необходимо пройти прежде чем заключить договор аренды под средством торгов в форме аукциона.
Заранее оговоримся что процедура проведения аукциона предусмотрена только для имущества, не включенное в перечень, утвержденный Правилами.
Торги по имуществу, включенному в указанный перечень, следует проводить путем проведения конкурса. Существуют случаи, когда аукцион проводить не нужно вообще, согласно части 1 статьи 17.1 Закона от 26 июля 2006 г.
№ 135-ФЗ и разъяснением в письме ФАС России от 17 марта 2010 г. № АЦ/7021.
- Рассмотрим самый типичный случай сдачи в аренду государственного имущества под средством торгов в форме аукциона.
- Для тех, кто не знает аукцион — это процедура, при помощи которой организатор аукциона выявляет победителя аукциона, победителем становится участник, который предложил лучшую цену.
- Организатор аукциона – это собственник государственного, муниципального имущества либо, учреждение которое владеет данным имуществом.
- Участник аукциона – это претендент на заключения договора аренд на имущество, которое выставляет на торги организатор аукциона.
- Таким образом между двумя фигурантами аукциона Организатором торгов и участником завязываются взаимоотношения, правила которых прописаны Правилами.
- Процедура проведения аукциона делится на следующие этапы
| Этапы аукциона | Документы, необходимые для организации аукциона |
| 1. Подготовка к проведению аукциона | Приказ о проведении аукциона Приказ о создании аукционной комиссии Положение об аукционной комиссии Извещение об аукционе Аукционная документация Договор аренды Отчет об оценке (техническое описание лота) Оформление электронной подписи при проведении аукциона Договор со специализированной организацией |
| 2.Рассмотрение заявок | Расписка в получении заявки Уведомления претендентам о поступлении заявки, рассмотрении заявки и ее допуске Журнал регистрации поступления заявки Протокол рассмотрения заявок Сведения членов комиссии |
| 3.Проведение аукциона | Протокол проведения аукциона Журнал регистрации участников |
| 4.Подписание договора | Заключение договора с победителем |
| 5.Иные события в ходе проведения аукциона | Внесение изменений в аукционную документацию (извещение о проведении аукциона) Разъяснение документации Отмена аукциона Отказ от заключения аукциона |
Создание приказа о проведении аукциона важный документ для организатора аукциона, так как этим документом организатор аукциона волеизъявляет потребность в проведении аукциона, определяет сроки его проведения, назначает ответственных лиц и тд. Однако на законодательном уровне организатора аукциона не обязан создавать приказ о проведнии аукциона.
Рекомендация: Приказ составляется в свободной форме, подписывается руководителем или уполномоченным представителем. Дата приказа о проведении аукциона должна быть ранее чем, даты публикации извещения о проведении аукциона.
Приказ о создании аукционной комиссии
Обязанность создания аукционной комиссии предусмотрена ст. 8 Правил. Для создания аукционной комиссии организатор аукциона издает и утверждает приказ о создании аукционной комиссии, в котором назначают не менее 5 членов комиссии и председателя комиссии. В данном приказе организатор аукциона может сослаться на утверждение положения об аукционной комиссии.
Рекомендация: Приказ о создании аукционной комиссии подписывается руководителем или уполномоченным лицом. Дата приказа о создании аукционной комиссии должна быть не позднее даты размещения извещения о проведении аукциона.
Положение об аукционной комиссии
Положение об аукционной комиссии нужно для правильной организации работы комиссии при проведении аукциона. Положение определяет задачи, цели, порядок проведения аукциона и работу комиссии непосредственно на аукционе и на этапе подготовке. Положение об аукционной комиссии не является обязательным, поскольку в Правилах такое требование отсутствует.
Рекомендация: Положение должно быть сформировано до начала даты публикации извещения об аукционе утверждено и подписано руководителем.
Извещение об аукционе
Извещение об аукционе публикуется вместе с аукционной документацией на сайте торгов не менее чем за 20 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.
Извещение об аукционе должно содержать информацию, прописанную (ст.105 Правил), обычно это информация об организаторе аукциона, адресе его места нахождения и тд.
- Рекомендация: К извещению об аукционе прикрепляется аукционная документация, проект договора аренды и публикуется все в один день на сайте торгов.
- Организатор аукциона может предусмотреть дополнительные публикации извещения об аукционе в иных источниках массовой информации, кроме сайта торгов, однако публикация на сайте торгов является обязательной, а публикация извещений о прведении аукциона в других источниках массовой информации не является обязательной.
- Обратите внимание что нарушение сроков публикации извещения является грубым нарушением антимонопольного законодательства.
Аукционная документация
Необходимость разработки аукционной документации вытекает из ст. 108 Правил, которая должна размещаться на официальном сайте торгов. Законодателем установлен ряд требований, который в обязательном порядке должен отображаться в документации об аукционе (ст.
114 Приказу ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67).
Формальных требований к аукционной документации нет, но как правило она состоит из общего положения, формы заявки на участие в аукционе, инструкции к заполнению заявки, проекта договор и форм иных документов, необходимых для организатора аукциона.
Рекомендация: Аукционная документация утверждается и подписывается руководителем либо уполномоченным представителем. Дата утверждения документации об аукционе должна быть не позднее даты размещения извещения о проведении аукциона.
Проект Договор аренды
Проект договора является частью аукционной документации. Он публикуется вместе с извещением и аукционной документацией на сайт. Проект договора аренды утверждается в составе аукционной документации.
Отчет об оценке (техническое описание лота)
Стоимость лота или начальная (минимальная) цена устанавливается организатором аукциона. Организатору аукциона необходимо привлечь независимого оценщика для определения рыночной стоимости лота.
Обязательного требования к определению цены под средством независимой оценки нет, однако законодатель отсылает к нормам, регулирующим оценочную деятельность.
Если, по каким-то причинам, у организатора аукциона нет отчета об оценке, то рекомендуем самостоятельно оценить стоимость лота, не искажая при этом рыночную стоимость объекта.
Определить начальную (минимальную) цену лота, организатор аукциона может в размере ежемесячного (ежегодного) платежа, те в размере арендной платы. Техническое описание предмета лота, его характеристики и показатели имеют большое значение. Чем подробнее оно будет, тем лучше.
Оформление электронной подписи при проведении аукциона
Организатору торгов необходимо зарегистрироваться на официальном сайте торгов, для чего, ему необходимо получить электронную цифровую подпись для прохождения аккредитации на сайте.
Договор со специализированной организацией
Договор со специализированной организацией нужен только в случаях, когда организатор аукциона не сможет своими силами организовать работу комиссии и проведение аукциона.
Правила закреплено право организатора аукциона привлечь организацию для осуществления функций по организации и проведению конкурсов или аукционов — разработки конкурсной документации, документации об аукционе, опубликования и размещения извещения о проведении конкурса или аукциона и иных связанных с обеспечением их проведения функций (ст. 5 Правил).
Расписка в получении заявки
Расписка в получении заявки выдается по требованию претендента. Форма расписки свободная. Это право организатора аукциона, а не обязанность. Согласно ст. 126 Приказу ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67), организатор аукциона выдают расписку в получении такой заявки с указанием даты и времени ее получения.
Уведомления претендентам о поступлении заявки, рассмотрении заявки и ее допуске
Уведомления претендентам обязательны в следующих случаях:
1. В случае, когда организатор аукциона отказывается от проведения аукциона, по своей инициативе.
2. После проведения процедуры рассмотрения заявок претендентов, Заявителям направляются уведомления о принятых аукционной комиссией решениях (о допуске либо отказе к участию в аукционе) не позднее дня, следующего за днем подписания протокола рассмотрения заявок (ст. 133 Правил)
Журнал регистрации поступления заявки
Журнал регистрации поступления заявок — обязательный документ. В журнале поступления заявок отображаются сведения участников (претендентов) подавшие свои заявки на участие в аукционе.
В журнале указывается время поступления заявки и лицо подавшее заявку.
Каждая заявка на участие в аукционе, поступившая в срок, указанный в извещении о проведении аукциона, регистрируется организатором аукциона (ст. 126 Правил).
Протокол рассмотрения заявок
Протокол рассмотрения заявок составляется по итогу рассмотрения заявок, которые поступили от претендентов, на предмет соответствия требованиям, установленным документацией об аукционе, и соответствия заявителей требованиям, установленным пунктом 18 Правил. В протоколе фиксируются решение членов комиссий о допуске либо отказе претендентов в участии в аукционе с обоснованием такого решения (ст. 133 Правил).
Протокол публикуется на официальном сайте торгов в день окончания рассмотрения заявок на участие в аукционе.
Протокол подписывается всеми присутствующими на заседании членами аукционной комиссии в день окончания рассмотрения заявок. Срок рассмотрения заявок не может быть более 10 дней с даты окончания срока подачи заявок.
Сведения членов комиссии
Сведения членов комиссии — это документ в котором фиксируется решение членов комиссии. Документ не обязательный, так как эта информация может содержаться внутри протокола рассмотрения заявок.
Протокол проведения аукциона
Итоги проведения аукциона фиксируются протоколом аукциона (ст.143 Правил).
Протокол должен содержать информацию о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о начальной (минимальной) цене договора (цене лота), последнем и предпоследнем предложениях о цене договора, наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, об имени, отчестве, о месте жительства (для физического лица) победителя аукциона и участника, который сделал предпоследнее предложение о цене договора.
Протокол аукциона подписывается всеми присутствующими членами аукционной комиссии в день проведения аукциона и публикуется на официальном сайте торгов в течение дня, следующего за днем подписания указанного протокола.
Протокол аукциона составляется в 2 экз. Организатор аукциона в течение трех рабочих дней с даты подписания протокола передает победителю аукциона один экземпляр протокола и проект договора, который составляется путем включения цены договора, предложенной победителем аукциона, в проект договора, прилагаемый к документации об аукционе.
Сам аукцион может провести квалифицированный аукционист. Требования к аукционисту законодатель не предусмотрел.
Организатор аукциона наглядно может изучить правила аукциона, в этом ему поможет мобильное приложение «Аукцион 67». При его помощи ваш аукционист не только проведет успешно аукцион, но и избежит риск арифметической ошибки в ходе проведения аукциона.
Журнал регистрации участников (лист регистрации участников)
Ст. 141 Правил обязывает организатора аукциона перед проведением аукциона регистрировать прибывших на аукцион участников, после регистрации участников организатор аукциона обязан выдать участнику пронумерованную карточку.
Внесение изменений в аукционную документацию (извещение о проведении аукциона)
Часто встречается, когда организатор аукциона уже объявил и опубликовал извещение и аукционную документацию на сайте торгов, после чего возникает потребность в корректировки той или иной информации в извещении (аукционной документации).
В этом случает организатор аукциона издает приказ о внесении изменений в извещение или аукционную документацию.
Организатор аукциона должен принять решение о внесении изменений в документацию об аукционе не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе.
В этом случае, срок подачи заявок на участие в аукционе должен быть продлен таким образом, чтобы с даты размещения на официальном сайте торгов изменений, внесенных в документацию об аукционе, до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе он составлял не менее пятнадцати дней.
- Организатор аукциона обязан уведомить заявителей, которым была предоставлена документация об аукционе о соответствующих изменениях заказным письмом или в форме электронных документов.
- В течение одного дня с даты принятия указанного решения такие изменения размещаются организатором аукциона на официальном сайте торгов.
- Рекомендация: Форма извещения об изменении аукционной документации (извещения) произвольная, главное она должна отображать суть всех изменений.
Разъяснение документации
Организатор аукциона должен дать разъяснение аукционной документации любому заинтересованному лицу, если такой запрос поступил к нему не позднее чем за три рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.
В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса организатор аукциона обязан направить в письменной форме разъяснения положений аукционной документации заинтересованному лицу и опубликовать данное разъяснение на официальном сайте торгов с указанием предмета запроса, но без указания заинтересованного лица, от которого поступил запрос.
Рекомендация: Ответ на запрос организатором аукциона размещает в тот же день после подписания.
Отказ от проведения аукциона
Право организатора аукциона об отказе от проведения аукциона закреплен (ст. 107 Правил). Организатор аукциона вправе отказаться от проведения аукциона не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе.
В этом случае он создает приказ об отмене аукциона и публикует извещение на сайте торгов в течение одного дня с даты принятия решения об отказе от проведения аукциона.
Всем заявителям организатор аукциона направляет уведомление об отказе от проведения аукциона в течение двух рабочих дней с даты принятия указанного решения и возвращает задатки в течении 5 рабочих дней с даты принятия решения.
Отказ от заключения договора
Протокол об отказе от заключения договора составляется в случаях, строго регламентированных Правилами (ст.93 Приказа ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67).
Указанный протокол размещается организатором аукциона на официальном сайте торгов в течение дня, следующего после дня подписания указанного протокола.
Организатор аукциона в течение двух рабочих дней с даты подписания протокола передает один экземпляр протокола лицу, с которым отказывается заключить договор.
Отстранение заявителя от участия в аукционе
Протокола об отстранении заявителя или участника аукциона от участия в аукционе организатор аукциона (аукционная комиссия) обязан разместить на официальном сайте торгов в случае установления факта недостоверных сведений в срок не позднее дня, следующего за днем принятия такого решения. При этом в протоколе указываются установленные факты недостоверных сведений (ст. 26 Приказа ФАС России от 10 февраля 2010 г. № 67).