Заемный труд между родственными компаниями — законопроект

Екатерина Лазарева / архив «Солидарности»

В России с 2016 года запрещен заемный труд. Что это такое? Как и почему этого решения добивались профсоюзы? Означает ли это полное исключение возможности использования труда «чужих» работников? Обо всем этом в материале «Солидарности».

Что это?

Заемный труд — это труд работника, который работает по распоряжению и в интересах работодателя, но фактически его нанимателем является физическое или юридическое лицо, которое осуществляет управленческие и контролирующие функции. Иными словами, это аренда персонала на необходимое время, при этом фактическим работодателем будет компания, взявшая в аренду сотрудника, а формальным — агентство или другая компания, где работник принят на работу официально.

Запрет заемного труда

До 1 января 2016 года в российском законодательстве не было понятия «заемный труд», поэтому он не регулировался. Сейчас заемный труд определен как «работа по распоряжению работодателя, но в интересах и под руководством другой компании». Трудовой кодекс был дополнен статьей 56.1, которая фактически запрещает использовать заемный труд с 1 января 2016 года.

Статья 56.1 ТК РФ предусматривает следующие условия и ограничения для использования труда арендованных сотрудников с 2016 года:

Предоставлять сотрудников в аренду смогут только частные агентства занятости, имеющие соответствующую аккредитацию, либо же юридические лица своим аффилированным лицам.
Воспользоваться услугами арендованного персонала можно только временно, постоянно пользоваться заемным трудом запрещено.

Изменения в Трудовой кодекс были внесены на основании закона о запрете заемного труда, принятого Госдумой РФ в 2014 году. Его инициаторами были депутаты Андрей Исаев и Михаил Тарасенко, представители Федерации независимых профсоюзов России (ФНПР).

Роль профсоюзов

Законопроект о запрете заемного труда, внесенный Андреем Исаевым и Михаилом Тарасенко, «завис» в Думе с ноября 2010 года. Первое чтение состоялось лишь через полгода.

И только еще через два года прошло второе чтение.

За это время в законопроект была внесена уйма поправок, особенно депутатами, которые лоббировали интересы частных агентств занятости и крупных компаний, использующих заемный труд.

— Используя авторитет профлидера страны Михаила Шмакова, который обратился за поддержкой непосредственно к главе государства, мы продолжаем продвигать наши ключевые требования, используем для этого возможности в парламенте и в РТК, — сказал тогда депутат ГД Валерий Трапезников. — Мы будем биться до конца. В том числе и через Народный фронт: я вынесу вопрос о заемном труде на заседание центрального штаба ОНФ.

При доработке проекта ко второму чтению законопроект претерпел существенные изменения, но не концептуальные.

Жесткое ограничение деятельности частных агентств занятости (ЧАЗ) и принципиальный запрет заемного труда были прописаны с четким перечнем исключений.

Документ был поддержан ФНПР, хотя на заседании комитета секретарь ФНПР Николай Гладков вновь подтвердил позицию профсоюзов (за полный запрет заемного труда) и отметил, что компромиссов было много.

19 декабря 2013 года был дан старт кампании в поддержку законопроекта Исаева — Тарасенко, и 19 — 20 декабря в городе Московский была проведена международная конференция «Заемный труд» — угроза стабильности России».

Мероприятие (одно из многих на тему запрета заемного труда) прошло под эгидой ФНПР и поддержавшей ее Конфедерации труда России (КТР) при содействии Фонда имени Фридриха Эберта, Международной организации труда и Центра социально-трудовых прав.

В третьем и окончательном чтении законопроект о запрете заемного труда был принят в мае 2014 года. Важная уступка, на которую пошли профсоюзы, — вступление в силу закона о запрете заемного труда с 1 января 2016 года. Такая дата была выбрана для того, чтобы дать возможность добросовестным работодателям перейти на нормальную схему трудовых договоров и отношений.

Михаил Шмаков, глава ФНПР:

— Около 70 тысяч человек, по данным частных агентств занятости, работают на условиях заемного труда. И при этом представители агентств говорят, что это небольшой объем. Блиц-опрос в аудитории, где собрались директора крупных компаний, показал, что в заемном труде заинтересованы 40 процентов из них.

— Когда признается, что труд является товаром, тогда мы семимильными шагами идем обратно к рабству, крепостному праву. По сути, говорится о том, что торговля людьми путем превращения труда в товар (что и есть заемный труд) якобы в России разрешена. Это не так. Именно поэтому требуется принятие законопроекта Исаева — Тарасенко, чтобы ясно сказать, что заемный труд запрещен.

— Впервые в мире мы приняли закон, запрещающий заемный труд. Мы постоянно отбиваем попытки обойти этот закон. Инициаторами таких атак выступают крупные компании при поддержке финансово-экономического блока. (на прямой линии 2017 года)

Читайте статью авторов законопроекта о запрете заемного труда Андрея Исаева и Михаила Тарасенко

Заемный труд в мире

В мире 10 млн заемных работников, по данным Международной организации труда (МОТ). Наиболее высока их доля в Южной Африке — 7,1%. В странах Центральной Европы — от 0,1% до 1,8%.

В странах Восточной Европы доля заемных работников, как правило, существенно ниже (за исключением Венгрии). В США она составляет 1,8%, в Японии — 1,5%.

В мире заемные работники сосредоточены в основном в промышленности (31%) и сфере услуг (37%).

Конвенцией МОТ № 181 предусмотрено, что правовой статус частных агентств занятости определяется национальным законодательством и практикой после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся.

В Евросоюзе заемный труд признается особым видом трудового правоотношения, во многих странах Европы частное агентство занятости рассматривается как работодатель со всеми вытекающими юридическими последствиями. Однако нигде, кроме России, нет закона о запрете наемного труда.

Международное профдвижение добивается полного распространения на трудящихся, занятых в сфере заемного труда, всех положений мировых и национальных нормативов в трудовой и социальной областях и четкого определения ответственности за их нарушение.

Елена Мелик-Шахназарова, журналист газеты «Солидарность»

Не забывайте подписываться на наш канал!

Еще больше новостей по социально-трудовой тематике вы найдете на сайте газеты — www.solidarnost.org

Персонал из вторых рук

Принятый Государственной думой закон с неформальным названием «О запрете заемного труда» несет негативные последствия не только для кадровых агентств, но и для рынка труда России, для законопослушного бизнеса и для экономики страны в целом.

Государственная дума РФ 22 апреля отозвала из второго чтения и сразу же снова приняла во втором и третьем чтениях законопроект № 451173-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (о мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов заемного труда или другими способами).

Законопроект был внесен в Госдуму три с половиной года назад, но за это время законодатели так и не смогли понять ни потребности бизнеса, ни суть договоров о предоставлении персонала, ни механизмы агентского труда и секондмента (англ. secondment — «командирование»), широко распространенных во всем цивилизованном мире.

Заемный труд под запретом

Принятым законом заемный труд — понятие, искусственно придуманное профсоюзными деятелями и не существующее в других языках и странах мира (его даже на английский практически невозможно правильно перевести), — запрещен. Предоставление персонала в аренду разрешено, но неадекватно сильно ограничено.

При этом определения заемного труда и предоставления персонала практически идентичны.

Соответственно, у бизнеса однозначно возникнут проблемы с расширительным толкованием при правоприменении, а проверяющие органы не заставят себя долго ждать, чтобы воспользоваться предложенной им депутатами коррупционной схемой.

Из закона «выдернули» классический секондмент (предоставление персонала между родственными — дочерними, аффилированными, зависимыми — структурами), сделав ссылку на закон, к написанию проекта которого еще никто не приступал.

С юридической точки зрения это создает правовую неопределенность и риски для применения договора о предоставлении персонала с момента принятия закона «О запрете заемного труда» и как минимум до 1 января 2016 года, когда закон вступит в силу (при условии, что к этому времени отсылочный закон будет написан и принят). Эта ситуация представляет угрозу для многих компаний из разных секторов бизнеса, большинство из которых — иностранные инвесторы в российскую экономику, которые используют договоры о предоставлении персонала, направляя своих специалистов для реализации проектов в России.

В подавляющем большинстве стран мира компании применяют давно сложившуюся практику временного привлечения трудовых ресурсов, что особенно важно для производственных и торговых компаний, складских комплексов при резких (например, сезонных) изменениях конъюнктуры рынка, для осуществления большинства проектов (инжиниринговых, телекоммуникационных, исследовательских, нефтяных и др.), удобно для кратко- и среднесрочной замены сотрудников, находящихся на больничном или ушедших в отпуск, необходимо для передачи опыта и знаний высококвалифицированными специалистами при развитии деятельности в новом регионе, и т.д. Подобная практика за последние 20 лет сложилась и в России. Примеры, приводимые профсоюзами в качестве аргументации их борьбы против договоров о предоставлении персонала (заемного труда), в основном относятся к недобросовестным работодателям и не имеют ничего общего с опытом работы добросовестных компаний, в том числе агентств занятости и их клиентов.

Физическое лицо, направляемое на работу к другому юридическому лицу в рамках договора о предоставлении персонала, сохраняет официальный статус работника у его прямого работодателя (например, агентства), а значит, ему обеспечены все социальные гарантии, компенсации и льготы, которые предусмотрены Трудовым кодексом РФ и иным законодательством.

Утверждения, что сотрудники компаний, направляющих персонал, всегда имеют заработную плату ниже, чем штатные, не соответствуют действительности. Сотрудники, направленные в рамках договора о предоставлении персонала, как правило, выполняют работу, отличающуюся от работы, выполняемой штатным персоналом.

Во многих случаях у штатных сотрудников квалификация и опыт выше, чем у направленных сотрудников агентств. Практика показывает, что отношения секондмента дискредитируют компании, действующие в теневой сфере экономики, и компании, стремящиеся уйти от налогового бремени.

Но примеры их деятельности — это нарушение законодательства РФ, а не услуги по предоставлению персонала.

Предоставление персонала в настоящий момент запрещено или ограничено в трех-четырех странах мира, к которым теперь присоединилась и Россия. Даже Намибия, приняв подобный закон в 2007 году, в 2009-м его отменила, увидев губительные последствия для своей страны. Россия же, вместо того чтобы использовать передовой международный опыт, решила повторить путь отсталой африканской страны.

Инвестиции под вопросом

Ограничения для агентств по предоставлению персонала приведут к потерям для бизнеса, а значит, и для казны государства: меньше бизнеса, меньше инвестиций, меньше налогов.

Такое впечатление, что Госдума решила принять экономические санкции против своей же страны, вместо того чтобы способствовать развитию бизнеса (как российского, так и иностранного) и привлечению инвестиций в сложные для страны времена.

Депутаты запрещают гибкие формы занятости, широко используемые во всем цивилизованном мире и не раз помогавшие экономикам разных стран в кризисные времена, обрекая Россию на еще худшие экономические результаты и отток иностранного капитала.

В частности, ограничение девятью месяцами срока предоставления персонала в случае расширения производства или объема предоставляемых услуг ничем не обосновано и противоречит сложившейся мировой и российской практике: многие проекты (нефтегазовые, строительство заводов на новых площадках, прокладка трубопроводов и телекоммуникаций, подготовка к Олимпийским играм и чемпионату мира по футболу и многие другие) длятся годами и не могут быть ограничены девятью месяцами по экономическим соображениям.

Недобросовестные агентства, на борьбу с которыми изначально был нацелен законопроект, не пострадают, поскольку уже давно используют схемы, под этот закон не подпадающие. Пострадают цивилизованный бизнес, ответственные налогоплательщики и экономика страны.

Зачем это делается в период, сложный для страны как с политической, так и с экономической точки зрения, непонятно. Агентский труд используется во всем мире как возможность гибко реагировать на меняющуюся конъюнктуру рынка. Особенно эта форма занятости востребована в кризисные времена.

Практика предыдущих кризисов в нашей стране также показала, что подобная форма выгодна и удобна не только бизнесу, но и людям, работающим по этой форме договоров с добросовестными агентствами.

Экономика под угрозой

Оценить негативный финансовый эффект от вступления закона в силу пока невозможно (многое еще будет зависеть от второго, отсылочного закона), но в том, что он будет очень серьезным, сомнений нет.

Учитывая, что большая часть крупнейших промышленных предприятий (производство продуктов питания, товаров народного потребления, автомобилестроение, тяжелое машиностроение, производство бытовой химии и др.

) используют механизм привлечения предоставленного персонала в пиковые сезоны, повышение общеотраслевого уровня издержек способно оказать дополнительное инфляционное давление в размере 1 — 4% в зависимости от отрасли.

Значительное увеличение затрат может снизить конкурентоспособность отечественного производства в сравнении с зарубежными и оказать существенное влияние на рост потребительских цен целого ряда товарных категорий.

Необходимость предотвратить потенциальные убытки приведет к корректировке стратегий развития крупнейших иностранных инвесторов на территории Российской Федерации. Наиболее вероятный вариант развития событий — переход к системе покрытия спроса в периоды пиковой нагрузки за счет импорта продукции.

В этом случае в связи со снижением уровня загруженности производственных мощностей сотрудники, которые ранее привлекались посредством легальных механизмов предоставления персонала, будут сокращены.

Решение вопроса очевидно и до смешного несложно.

Более того, оно давно прописано рабочей группой Ассоциации европейского бизнеса, которая предлагала законодательное регулирование этой области с полноценным учетом как интересов бизнеса, так и интересов работников, с дополнительно закрепленными правами работников, их полной социальной защищенностью, аккредитацией агентств, простыми и понятными правилами, которые бы навели порядок, а не создавали дополнительные неоправданные преграды для развития российской экономики.

Остается надежда, что либо Совет Федерации, либо президент не одобрят принятый Госдумой закон, а правительство все-таки разработает документ, который будет регламентировать отношения, существующие на рынке труда России уже почти 20 лет, а не станет бездумно запрещать механизмы, работающие во всем мире.

Заемный труд: использование заемного труда в России с 2016 года

Несмотря на то, что официально понятие «заемный труд» согласно вступающему в силу ФЗ № 116 от 05.05.2014 было введено только с 1 января 2016 года, оно уже давно вошло в обиход.

Под заемным трудом имеется в виду труд, который осуществляет работник по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, которое не является работодателем этого работника.

Простыми словами, заемный труд — это передача персонала «в аренду» по договору.

Например, некой компании для выполнения заведомо временных функций на предприятии нужны специалисты, и, чтобы не устраивать новых сотрудников к себе в штат, эта компания обращается в стороннюю организацию, которая занимается предоставлением персонала, и заключает с ней договор предоставления персонала на определенный срок, по истечению которого «арендованные» сотрудники прекращают свою работу.

Или другой пример: крупная строительная компания использует в своей деятельности заемный труд иностранцев и во избежание рисков, связанных с трудоустройством мигрантов, переводит этих сотрудников в штат сторонней организации.

То есть сотрудники числятся в штате сторонней компании, но продолжают работать на объектах заказчика посредством договора «аренды» или предоставления персонала, выполняя свои прежние функции, хотя роль и обязанности работодателя несет другое юридическое лицо.

Более подробно о том, как используется заемный труд в России сейчас, какой закон запрещает использование заемного труда с 1 января 2016 года, и находится ли на самом деле заемный труд под запретом, мы расскажем в нашей статье. А также ответим на вопрос о том, стоит ли искать способы обойти закон о запрете заемного труда или просто обратиться в частное агентство занятости, которое оформит на себя всех рабочих.

Новый закон о заемном труде и об использовании заемного труда в России

jpg» class=»pull-right»>

До января 2016 года момента хоть такое понятие хоть и имело место быть, но ни в каких нормативно-законодательных актах оно не было прописано, и никак не регламентировалось законом, от чего и не возбранялось и повсеместно использовалось просто под другими определениями заемного труда: аутсорсинг, аутстаффинг, предоставление персонала в найм, лизинг персонала и другие формы заемного труда.

С 1 января 2016 года ситуация в этой отрасли предоставления услуг кардинально изменилась — в силу вступил федеральный закон № 116 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты» от 05.05.2014 года, который теперь регламентирует вопросы заемного труда.

Понаслышке многие думают, что 116 ФЗ — это именно федеральный закон о запрете заемного труда, однако это совсем не так. Федеральный закон № 116 – ФЗ, не запрещающий заемный труд, а регламентирующий использование заемного труда с 01.01 2016 года в России.

Однако пугаться его не стоит, так как на основании этого закона заемный труд не запрещается, а становится осязаемой услугой, вписанной в рамки закона. Вводя само понятие «заемный труд», определяют условия, согласно которым юридические лица смогут предоставлять данную услугу и пользоваться ею.

Другими словами, как такого запрета заемного труда в России с 2016 года введено не было, однако теперь действуют некоторые ограничения на использование заемного труда, которые мы далее рассмотрим более детально.

Кто может предоставлять труд взаймы, и в каком случае допустимо использование заёмного труда сейчас

До января 2016 года компаниями, предоставляющими заемный труд, могли выступать любые юридические лица, имеющие для этого ресурсы, ведь никакой специальной лицензии или разрешения было не нужно.

Все было в легитимных рамках главы 39 ГК РФ о предоставлении услуг.

Также пользоваться услугами такого рода, как предоставление персонала для своих нужд, могли любые желающие юридические или физические лица.

Однако с вступлением в силу нового закона о заемном труде в 2016 году, изменились правила предоставления заемного труда. Теперь предоставлять заемный труд могут исключительно частные агентства занятости, аккредитованные в РОСТРУДе и имеющие соответствующую лицензию.

Договор о заемном труде

Между компаниями заключается договор на оказание услуг о предоставлении персонала — договор аутстаффинга, на основании которого сотрудники, официально устроенные на работу в штат исполнителя, осуществляют свою трудовую деятельность на объекте заказчика. Также в договоре прописывается ответственность за заемный труд и предоставляемый в аренду персонал.

Пример-образец договора заемного труда вы можете скачать по ссылке.

Частные агентства занятости и заемный труд: кто может предоставлять персонал с 2016 года

заемный труд и аффилированные лица

Организация направляет сотрудников для выполнения работ к своему аффилированному юридическому лицу, являющемуся членом акционерного соглашения.

Заемный труд и частные агентства занятости

Предоставлять персонал в найм сможет юридическое лицо, аккредитованное в службе занятости как частное агентство занятости.

Стоит отметить особо строгие условия для получения компанией аккредитации: заемный труд и все связанные с ним услуги смогут предоставлять исключительно частные агентства, для становления которых компании потребуются:

Уставной капитал в размере 1 млн. руб.
У генерального директора такой компании должно быть высшее образование в области кадрового дела, а так же опыт работы в этой области не менее трех лет.
Обязательное отсутствие судимости у генерального директора.
Отсутствие у компании и генерального директора долгов по налоговым выплатам и взносам в казну Российской Федерации.

Будьте бдительны в 2018 году, уже сейчас многие компании интересуются, как обойти закон о заемном труде, чтобы оказывать услуги аутстаффинга персонала или продавать другие формы и «альтернативы» заемного труда без официальной аккредитации компании в качестве агентства.

Помните, что с января 2016 года подобные услуги из области применения заемного труда могут оказывать исключительно аккредитованные государством частные агентства занятости, в том числе и компания ЗаШтатом.

Ограничения по заемному труду

Заработная плата передаваемых сотрудников по условиям не может быть ниже, чем у сотрудников той же специальности принимающей стороны.
Работнику, передаваемому по договору о предоставлении заемного труда на выполнение работ, связанных с вредными и опасными условиями труда, в обязательном порядке выплачивается компенсация согласно характеристикам условий труда на рабочем месте принимающей стороны.
Сотрудник не может быть передан для выполнения работ у принимающей стороны сроком более чем на 9 месяцев.
Число сотрудников, передаваемых для выполнения работ частными агентствами занятости, не должно превышать средней численности сотрудников принимающей стороны, если не учтено мнение профсоюзной организации предприятия, на которое осуществляется вывод стороннего персонала. То есть использовать заемный труд в размере более чем 10% от личного штата можно будет только при разрешении профсоюзной организации, образованной в компании.

Запрет заемного труда с 2016 года

Есть и условия, при которых заемный труд запрещается полностью.

Так с 1 января 2016 принимать и получать заемный труд запрещено:

Для выполнения работ, отнесенных трудовым законодательством к I и II классу опасности, так же как и для вредных условий работы 3 и 4 степени.
Выполнение работ в качестве экспедиторов и членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
Для замены участвующих в забастовке сотрудников.
Для выполнения работ в случае простоя производства принимающей стороны.
При нахождении в процессе банкротства принимающей стороны.
При введении принимающей стороной режима неполного рабочего дня в целях сохранения рабочих мест при угрозе увольнения сотрудников.

Кому будут предоставлять персонал в 2016 году

Заемный труд в 2018 используется физическими и юридическими лицами, как и прежде.

Однако теперь организациям, нуждающимся в услуге подбора, предоставления или вывода за штат уже имеющихся сотрудников, необходимо будет обращаться за услугой только в частные агентства занятости, которые в соответствии с законом получили аккредитацию на ведение деятельности такого рода.

Хотите использовать заемный труд в 2018 году?

Несмотря на закон о заемном труде и все изменения с 2018 года, и строгие правила осуществления деятельности по подбору и предоставлению персонала в 2016 году, заемный труд в РФ не запрещается, он становится легальным.
Строгие правила аккредитации частных агентств занятости оставит на рынке этой услуги только самые сильные компании, что позволит приобретателю услуги быть на 100% уверенным в своем контрагенте.
Компания «ЗаШтатом» готова ко всем изменением в 2018 году и смотрит в будущее с оптимизмом, готовясь к большому шагу в своей истории – официальной аккредитации и получении лицензии на предоставление заемного труда для того, чтобы и дальше работать в области аутсорсинга и аутстаффинга персонала в Санкт-Петербурге.
Позвоните нам и узнайте обо всех плюсах заемного труда в 2018 году у наших специалистов.

Запрет заемного труда – последствия для бизнеса

В начале нового года, а именно 1 января 2016 года, вступает в силу так называемый закон «О запрете заемного труда» (далее – Закон), который вводит существенные ограничения на привлечение и использование «заемного персонала».

Что же такое «заемный персонал» или «заемный труд»? Если руководствоваться понятием как его определяет Закон и, соответственно, Трудовой Кодекс, то он представляет собой труд, осуществляемый физическим лицом (работником) по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (компании или физического лица), которая не является работодателем такого работника. Иными словами, в сфере бизнеса, «заемный труд» это конструкция, при которой одна компания временно использует человеческие ресурсы другой компании на основании соответствующего договора и за определенную плату.

Что закон разрешает, что закон запрещает?

По сути, с 1 января «заемный труд» будет полностью запрещен, за исключением всего лишь нескольких ситуаций, когда персонал предоставляется кадровым агентством, а также между компаниями одной группы лиц.

Эти ограничения влекут за собой большие изменения в привычный уклад бизнеса, ведь использование «заемного персонала» уже стало для компаний привычным явлением.

Этот момент сейчас сильно волнует как коммерческие организации, так и кадровые агентства, что заставляет их в приоритетном порядке обдумывать и решать, какие практические последствия могут наступить, что делать после 1 января, какие действия необходимо предпринять, каким образом в дальнейшем привлекать «заемный персонал» и как перестроить существующую систему взаимоотношений.

Стоит отметить, что конструкция «заемного труда» уже долгие годы активно и успешно используется по всему миру и, по всей видимости, не потеряет ни спроса, ни популярности в ближайшем будущем.

При такой тенденции запрет на использование «заемного персонала» в России вызывает, в особенности у иностранных компаний, определенную растерянность и некоторое недоумение.

Для сравнения, в европейских странах эта система взаимоотношений урегулирована на законодательном уровне, прекрасно себя зарекомендовала на практике и является выгодной как для компаний, так и для работников.

Одним из главных вопросов, который сейчас стоит как перед бизнесом, так и перед юридическим сообществом – в каких конкретных случаях и при каких обстоятельствах использование «заемного персонала» будет, все-таки, допустимо и законно?
Несмотря на то, что до вступления новых правил в силу остаются считанные дни, многие аспекты регулирования деятельности, связанной с предоставлением персонала, до сих пор остаются под вопросом и требуют уточнения либо в законе, либо, как минимум, в официальных разъяснениях со стороны государственных органов.
Так, на данный момент Закон позволяет в полной мере осуществлять деятельность по предоставлению персонала только частным агентствам занятости.
Предоставление персонала частными агентствами занятости допускается исключительно при направлении работников к:

физическому лицу в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства;
индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы (например, для замещения работницы, находящейся в декрете или работника, находящегося в длительном неоплачиваемом отпуске);
индивидуальному предпринимателю или юридическому лицу для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг;
в целях временного трудоустройства ищущих временную работу отдельных категорий лиц (например, лиц, обучающихся по очной форме обучения, одиноких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей и т.п.).

Как можно заметить, возможность работодателей использовать «заемный персонал» через частные агентства занятости, по сути, ограничена всего лишь тремя случаями, да и последний пункт представляется весьма спорным для применения в привычном деловом обороте. Иными словами, даже сотрудничая с аккредитованными агентствами, бизнес не сможет в полной мере обеспечить свою потребность в «заемных работниках», как это было раньше и как того, все равно, требует и будет требовать деловая обстановка.

Что же касается требований к самим частным агентствам занятости, то ими не могут стать субъекты, применяющие специальные налоговые режимы, у них не должно быть задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей; уставный капитал должен быть не менее 1 миллиона рублей. Дополнительно Закон требует, чтобы руководитель частного агентства занятости имел высшее образование и опыт работы в области трудоустройства не менее 2 лет за последние 3 года, а также не был судим за преступления против личности и в сфере экономике.

Безусловно радует тот факт, что, согласно Закону, помимо частных агентств занятости, предоставление и использование «заемного персонала» возможно между компаниями в рамках одной группы (между аффилированным лицами и сторонами акционерных соглашений, если быть точными).

При этом, Закон не устанавливает каких-либо конкретных правил или ограничений в этой связи ни по возможным случаям использования «заемного персонала», ни по сроку его привлечения.

Вместе с тем, Закон говорит лишь о том, что отношения в такой ситуации должны регулироваться отдельным специальным законом.

Нам известно, что соответствующий законопроект (о так называемом «секондменте») уже разработан и его текст доступен в открытых источниках.

Тем не менее, данный законопроект еще не внесен на рассмотрение в Государственную Думу, то есть, не достиг даже самого первого этапа всех необходимых согласований.

При этом, в текущей редакции законопроект выглядит, безусловно, таким, каким его хочет видеть бизнес – без каких-либо ограничений или специальных условий.

Например, как следует из самого Закона, так и из вышеуказанного законопроекта, направлять работников в рамках группы компаний могут, в том числе, иностранные юридические лица (сравните с предоставлением персонала кадровыми агентствами – получить аккредитацию может только юридические лицо, зарегистрированное в России, исключений нет даже для филиалов или представительств иностранных компаний). Что касается обмена «заемным персоналом» между российскими компаниями в рамках одной группы – тут более или менее все понятно. Но неясным остается вопрос – что делать, если иностранная компания направляет в свое российское дочернее предприятие иностранного специалиста?

Инновационного решения или волшебного ответа, пока, на этот вопрос нет ни на уровне Закона, ни законопроекта, ни официальных разъяснений (что, в принципе, логично, поскольку, формально, ни одна из указанных норм пока не действует).

Таким образом, на данный момент все придерживаются позиции, что в этом случае, для целей соблюдения применимого российского миграционного законодательства, все равно придется заключать прямой трудовой договор между иностранным специалистом и принимающей его российской компанией, а последней, дополнительно, организовывать получение разрешительных документов для трудоустройства такого специалиста. И это, к сожалению, несмотря на то, что сама идея «заемного труда» и «секондмента» (что, кстати, непосредственно закреплено в Законе и, соответственно, в Трудовом Кодексе) прямо и недвусмысленно исключает возможность возникновения прямых трудовых отношений между «заемным работником» и принимающей стороной, а также необходимость заключения соответствующего прямого трудового договора.

Возможные пути решения или как бизнес готовится к вступлению закона в силу?

В связи с тем, что новые правила в целом, и Закон в частности, сформулированы и структурированы таким образом, что до сих пор имеется большое количество «неотвеченных вопросов», на данный момент существует значительная неопределенность в дальнейших возможных действиях как со стороны работодателей, так и агентств.

Но, вместе с тем, даже в такой ситуации, для того, чтобы продолжить свою эффективную работу после новогодних праздников, особенно в этот непростой период, компании вместе с агентствами пытаются найти альтернативные и возможные пути ее разрешения с тем, чтобы привлечение «заемного персонала» извне было законно и максимально безрисково.

В настоящее время компании вместе с агентствами стараются уходить от договоров, предметом которых является именно предоставление персонала (а, порой, и конкретных работников) и использовать договоры на оказание различных услуг.

Агентства называют такую схему «аутсорсингом бизнес-функции» или «аутсорсингом бизнес-процессов», что, с юридической точки зрения, по сути, одно и тоже, независимо от названия.

Что касается документации, это оформляется довольно обычным гражданско-правовым договором на оказание услуг, предметом которого может являться, например, оказание бухгалтерских услуг, услуг по кадровому делопроизводству, услуг по поддержке ресепшн, юридических услуг и пр.

Стоит отметить, что, как правило, на аутсорсинг компании выносят, в основном, свои непрофильные функции, доверяя эти направления независимым профессионалам, несущим в этой области определенную ответственность перед клиентом. Это позволяет сконцентрироваться на своей основной, «зарабатывающей» деятельности.

Последнее время мы довольно часто сталкиваемся с таким вопросом от разных компаний: «Можем ли мы внести изменения только на бумаге, без перестроения фактических отношений с «арендованным персоналом»? То есть мы, как компания, будем продолжать сами управлять привлеченным персоналом, напрямую давать задания, сами отслеживать их выполнение и качество работы, а также делать замечания если что-то сделано не качественно»?

Дело в том, что, по нашему мнению, просто поменять название договора без перестроения и реорганизации фактических отношений компания-агентство-персонал, является довольно рискованным.

Мы понимаем, что в данной ситуации, на одной чаше весов, находится привычное удобство, уже отлаженные бизнес процессы и схемы коммуникации.

Но, при этом, мы также осознаем, что на другой чаше весов находится правовое спокойствие фирмы, то есть отсутствие правовых рисков, связанных с наложением штрафов на компанию и ее руководителя за каждого неправильно привлеченного работника, возможной дисквалификацией руководителя в случае, если нарушение будет выявлено повторно, а также, что самое опасное, признанием прямых трудовых отношений между компанией и непосредственно привлеченным персоналом, особенно если его количество представляется внушительным.

Пока мнение бизнеса на этот счет условно разделилось на «два лагеря». Одна группа работодателей в целях обеспечить соответствие требованиям нового Закона готова и полным ходом занимается перестроением как договорных, так и фактических отношений с «заемным персоналом» и кадровым агентством.

Другая группа работодателей пока ограничивается лишь перезаключением договора со сменой названия – из аутстаффинга в аутсорсинг.

Как ни странно, существует и третья группа работодателей, которая пока выбрала для себя «режим ожидания», то есть сейчас они не предпринимают каких-либо действий и ожидают первого опыта применения нового закона с тем, чтобы окончательно для себя определиться с дальнейшими шагами. К счастью, таких компаний очень мало.

Действительно, стоит отметить, что, формально, договор на оказание услуг (аутсорсинг) не подпадает под те ограничения, которые устанавливает новый Закон.

Как на такие изобретения работодателей будут реагировать контролирующие органы и где именно будет окончательно проведена та тонкая грань между законным оказанием услуг и недозволительным использованием «заемного персонала», станет известно лишь с вступлением Закона в силу и появлением первой судебной и административной практики, которую, основываясь на опыте прошлых лет, стоит ожидать не ранее, чем через 6 – 8 месяцев после начала действия Закона. В настоящий момент бизнесу приходится ориентироваться и руководствоваться лишь общим смыслом Закона, собственным здравым смыслом и практикой, сложившейся ранее по схожим ситуациям, а также надеяться на скорое появление разъяснений или инструкций от государственных органов по актуальным вопросам.

P.S. В качестве отдельного заключительного хотелось бы отметить, что, по информации, полученной из различных источников, ходят слухи о том, что вступление в силу этого закона будут переносить. При этом, по разным версиям это совершенно разный срок.

Кто-то утверждает, что вступление будет отложено на 4 месяца, по другим данным это будет 6 месяцев, а по третьим – 3 года.

Вместе с тем, на момент написания настоящего материала, пока, не существует каких-либо официальных предпосылок к переносу даты вступления, поэтому, пока, бизнес готовиться именно к 1 января 2016 года.

Надежда Илюшина, руководитель практики трудового права Goltsblat BLP

Законопроект по заемному труду

Сайт журнала «РНК» Электронный журнал «РНК»

В ноябре 2010 г. в Госдуму РФ был внесен проект федерального закона № 451173-5 «О мерах, препятствующих уклонению работодателей от заключения трудовых договоров путем необоснованного заключения договоров гражданско-правового характера, использования механизмов «заемного труда» или другими способами» (далее – Законопроект).

Законопроект по заемному труду однозначно говорит о том, что законодатель предпринял безальтернативную попытку запретить любые формы трудоустройства, кроме заключения трудового договора. Отметим, что документ успешно прошел первое чтение. А как восприняли инициативы бизнес и профсоюзы?

Об инициативах

Законопроект по заемному труду и его основные положения:

установить в ст. 8 Закона РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» (далее – Закон о занятости) запрет агентствам по подбору персонала на заключение трудовых договоров с работниками с целью их передачи для использования их труда другими организациями. Таким образом, кадровые агентства не смогут предоставлять работников другим организациям на временной основе;
предоставить ГИТ право устанавливать фактически сложившиеся трудовые отношения между работником и работодателем. В настоящее время это может делать только суд. Причем суды подходят к данному вопросу довольно формально. Так, корректно составленное соглашение о предоставлении персонала может в большинстве случаев застраховать компанию от судебных разбирательств с контрактниками. Если Законопроект в существующей редакции будет принят, то инспектор труда, придя в компанию с плановой или внеплановой проверкой, может обязать заключить трудовой договор с временным сотрудником. Следует отметить, что в последнее время намечается тенденция по расширению полномочий ГИТ. В 2011 году Верховный Суд РФ подтвердил право уволенного работника обратиться не только в суд, но и в государственную инспекцию труда, которая вправе самостоятельно принять решение о восстановлении на работе1;
предоставить лицу, фактически допущенному до работы, право требовать возмещения морального вреда, если компания отказывает ему в заключении трудового договора. Причем, размер морального вреда не должен быть ниже причитающихся ему сумм в связи с работой после указанного фактического допуска.Непонятно, каким образом это положение будет работать на практике. Моральный вред возмещается в денежной форме и может определяться либо соглашением сторон трудового договора, либо судом. При этом судья всесторонне оценивает все обстоятельства, при которых права работника были нарушены. Таким образом, требования временного сотрудника возместить ему моральный вред скорее всего приведут все к тем же разбирательствам в суде;
исключить из Налогового кодекса РФ ссылки на возможность осуществления деятельности по «предоставлению персонала»;
установление в КоАП РФ ответственности работодателя за уклонение от заключения трудового договора в виде штрафа до 20 000 руб. на должностных лиц, до 100 000 руб. на юридических лиц. Должностное лицо также может быть дисквалифицировано, если ранее оно подвергалось аналогичному административному взысканию. Как правильно отмечено в отзыве Правительства РФ на Законопроект, КоАП РФ уже предусматривает ответственность должностных и юридических лиц за нарушение законодательства о труде. Законодатели не дают объяснений, почему привлечение заемного труда является особым правонарушением, максимальная ответственность за которое установлена в большем размере, чем за нарушения правил охраны труда;
внести изменения в Федеральный закон от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» в части равенства трудовых прав и свобод иностранных специалистов с российскими гражданами.

Можно предположить, что законодатель сделал попытку запретить заемный труд иностранных специалистов, направляемых для работы в Россию по соглашениям о предоставлении персонала (Secondment agreement).

Однако такая схема трудоустройства зачастую вызвана тем, что временно пребывающие иностранные работники не получают гарантий социального страхования в России и предпочитают иметь действительный трудовой договор зарубежом. Более того, вопрос равенства прав и свобод иностранных и российских граждан в трудовом праве неоднозначен.

Ущемление интересов иностранного специалиста начинается уже с заключения трудового договора с ним, когда миграционные органы требуют делать его срочным. На практике получается, что иностранный работник вынужден ежегодно увольняться из организации и сразу же заключать новый договор.

Неравенство прав иностранных специалистов по сравнению с российскими гражданами было особенно заметно в кризис. Так, иностранному гражданину не могут быть предложены вакансии при сокращении штата, потому что его должность закреплена в разрешении на работу, а квоты на новую должность не согласованы.

Временно пребывающий иностранный специалист не может встать на учет в центр занятости в качестве безработного, поскольку у него нет места жительства и, следовательно, он не может получить компенсации за третий месяц нетрудоустройства.

Таким образом, в российском трудовом законодательстве есть многочисленные примеры неравенства прав российских и иностранных работников, и вряд ли такие пробелы будут устранены сразу после принятия Законопроекта.

Мнения разошлись

Отзыв Правительства РФ

Правительство РФ в корне не согласилось с концепцией Законопроекта. В частности, оно предложило узаконить положения о заемном труде и внести в Трудовой кодекс РФ отдельную главу, регулирующую особенности привлечения к работе такой категории работников.

Кроме того, было предложило обязать кадровые агентства, оказывающие услуги по предоставлению персонала, получать обязательную аккредитацию для данного вида деятельности.
Также Правительство РФ выступило с критикой внесения изменений в Налоговый кодекс РФ, КоАП РФ и Закон о занятости.
Что же касается инициативы авторов Законопроекта по поводу наделения Госинспекции труда правом устанавливать трудовые отношения, то Правительство РФ указало: ГИТ не уполномочена устанавливать юридически значимые факты (в данном случае – факт трудовых отношений).

Позиция представителей работников

Законопроект был полностью поддержан Федерацией независимых профсоюзов России, Межрегиональным профсоюзом работников автомобильной промышленности и Ассоциацией «Юристы за трудовые права». В частности, профсоюзы, опираясь на международные исследования о последствиях заемного труда, указывают на то, что его использование приводит к тотальному бесправию работников.

На самом деле подобные выводы по результатам этих исследований значительно преувеличены российскими профсоюзами. В 2010 г.

в Женеве на трехстороннем форуме говорилось лишь о том, что заемные работники не могут реализовать своего права на свободу объединения, а работники частных агентств занятости не могут вступить в профсоюзы кейтеринговых компаний, так как формально являются сотрудниками другого работодателя.

Представляется, что специфика российского профсоюзного права не была предметом обсуждения на форуме. Согласно Федеральному закону от 12.01.

1996 № 10-ФЗ «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях их деятельности», членами первичной профсоюзной организации могут быть лица, как правило, работающие на одном предприятии.

Этим положением активно пользуются профсоюзы, и временные работники компаний не имеют препятствий к членству в организации.

Вопрос об отраслевой принадлежности профсоюза также не регулируется российским законодательством. Существует масса примеров, когда промышленный профсоюз берет в свои ряды первичную профсоюзную организацию, созданную в торговой компании.

Устав Межрегионального профессионального союза работников автомобильной промышленности напрямую предусматривает возможность объединять первичные профсоюзы лакокрасочной и аэрокосмической промышленности, а Устав Профсоюза работников связи вовсе распространяется на все организации, связанные общими социально-трудовыми интересами.

Позиция представителей работодателей

Российский союз промышленников и предпринимателей, Минздравсоцразвития России, Американская торгово-промышленная палата и представители работодателей предложили законодательно урегулировать заемный труд и разграничить ответственность сторон по вопросам охраны труда.

Опасения работодателей по вопросу запрета заемного труда вызваны тем, что в условиях кризиса внештатные работники позволяли регулировать потребности компаний в кадрах.

Большинство HR-директоров полагает, что в условиях нестабильной экономики компании не могут позволить себе держать штатных сотрудников без привлечения заемного труда. Временные работники, в свою очередь, получают возможность быть частично занятыми и получать доход, вместо того чтобы стоять на учете в центре занятости и получать пособие по безработице.

Резюме

Несомненно, заемный труд как российских, так и иностранных граждан (secondment agreement) должен быть четко прописан законодателем. Ни для кого не секрет, что российские производства, компании IT-индустрии и FMCG-рынок не могут эффективно работать без «контрактников».

Во многих компаниях работники кадровых агентств имеют другие бейджи, отличные от постоянных сотрудников, измененные адреса корпоративной электронной почты. Работодатели не направляют временных работников на тренинги и даже не всегда приглашают на корпоративные мероприятия.

Как правило, это не связано с намерением работодателя разделить работников на «своих» и «чужих», а обусловлено опасениями оправдываться в суде за механизм привлечения работников, связанный с потребностью бизнеса.

Именно такое положение вещей создает дискомфорт всем участникам этого механизма и, прежде всего, самим работникам, нанятым кадровыми агентствами. Запрет заемного труда в целом только ухудшит ситуацию.

Одна из немногих стран, где заемный труд нашел стопроцентную поддержку. В 2007 г. корейские кадровые агентства активно пропагандировали эффективность механизма, что привело к принятию закона о защите прав временных работников.

Чуть позже министр труда Кореи предложил внести в закон поправки, разрешающие работодателю увеличить с двух до четырех лет срок работы в компании, в течение которого с внештатным работником должен быть заключен трудовой договор.

На сегодня около 35% корейцев из 15 млн трудоспособного населения работают по гражданско-правовым договорам.

Канада

Большинство вопросов трудового права относится к компетенции провинций.

К примеру, в Онтарио Билль № 139 (дополнение к Акту о стандартах труда (ESA) в провинции) устанавливает гарантии временным работникам в виде плавающего графика работы и выходных пособий.

Важная особенность Билля № 139 – положение о вознаграждении агентству, уплачиваемом компанией в случае прямого найма временного работника.

США

Действующий Президент США подписал указ, гарантирующий временным работникам сохранение контракта в случае смены собственника имущества или реорганизации. Механизм заемного труда оказался решением проблемы роста безработицы в кризис. В ноябре 2008 г. около 7,3 млн американцев работало без прямого трудового договора по сравнению с 3,9 млн в апреле 2006 г.

1Обзор судебной практики ВС РФ за первый квартал 2011 г., утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 01.06.2011.