Долгие годы государство пытается повысить эффективность закупок госкомпаний, ужесточая процедуры. Но добиться желаемого результата не удается – растет не конкуренция на торгах, а издержки участников закупок.
Может ли жесткое ограничение свободы заказчика привести к росту эффективности закупок? Таким вопросом задались участники сессии «Публичные закупки: свобода лучше несвободы» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России».
Артем Лобов, начальник управления контроля и размещения госзаказов Федеральной антимонопольной службы
/Вартан Айрапетян / Ведомости
На рынке корпоративных закупок долгие годы ничего не меняется. К сожалению, те серьезные поправки в 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», которые принимались в конце 2017 г., не дали большого эффекта. Его ощутили разве что представители малого бизнеса, на которых в основном и были сосредоточены эти поправки.
Закупочные процедуры должны обеспечивать баланс между качеством приобретаемого товара, работы, услуги и экономией благодаря конкуренции на торгах. К сожалению, такую идеальную картину сегодня мы не наблюдаем. Особенно если речь не идет о мелких закупках.
Либо закупка проводится у единственного поставщика, либо создается имитация конкуренции, а в итоге все равно остается один участник торгов. Более половины закупок по 223-му закону – у единственного поставщика.
Результат на табло – и Единая информационная система показывает, и Счетная палата в своих докладах президенту указывает, и Минфин в своих мониторингах – экономия при закупках по 223-ФЗ составляет чуть более 1% против 6–7% по 44-му закону о госзакупках.
Одна из причин – в 44-м законе есть правило определения начальной максимальной цены контракта, она изначально соответствует в определенной степени рыночной. В 223-м законе обоснование цены не урегулировано, у каждого заказчика свое понимание. Поэтому если 44-й закон – это единая федерация, то 223-й – феодальное государство, в котором каждый создал для себя особые правила.
Большая брешь в 223-м законе была пробита, когда из-под него были выведены закупки у взаимозависимых лиц (по данным Единой информационной системы, в 2017 г. стоимость закупок составила 26 трлн руб., в 2018 г.
она упала до 17 трлн. – «Ведомости»). Даже закрытая часть заказа размещается хотя бы в закрытой части Единой информационной системы, она видна контролерам, Счетной палате. А закупки у взаимозависимых лиц с 2018 г.
скрыты.
Алексей Мошнов, начальник правового управления АК «Алроса»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
У нас значимая часть заказа по головной компании в целом приходится на дочерние лица. Выведение отдельных производственных подразделений в дочерние общества для повышения их эффективности и развития соответствующего направления бизнеса – распространенная практика.
Однако это не должно приводить к возникновению существенных процедурных барьеров для удовлетворения потребностей в продукции внутри группы компаний.
Почему для этих целей цех компании должен существенно отличаться от дочернего общества? Зачем регулировать отношения между разными частями одного целого?
В общей теории менеджмента выделяют три вида управления. Непосредственное управление, например: бригадир и рабочий. Путем определения процедур, стандартов, регламентов – по этому пути идет ФАС. И третий путь – это достижение результата путем установления определенных целей.
Наиболее эффективным считается именно третий путь. Нельзя сказать, что ФАС его не использует. Она идет по нему, например, при установлении доли закупок, которые должны приходиться на малый и средний бизнес.
Но в остальном ФАС хочет понудить все госкомпании независимо от специфики бизнеса жить по одним правилам, шагать в ногу в дружном строю.
Насколько это эффективно? Нужно всегда задавать себе вопрос: «А зачем?» Прозвучало в речи Артема [Лобова] сравнение единой федерации и феодализма. Однако не всегда в истории эффективными оказывались и империи, живущие по единым бюрократическим правилам. Что плохого в том, что каждый участник рынка имеет свою специфику, зачем всех под одну гребенку ровнять?
Екатерина Смирнова, руководитель антимонопольной практики адвокатского бюро «Иванян и партнеры»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Мы настолько привыкли жить в парадигме, что государство свято чтит закупочные процессы, что любое их существенное нарушение уже влечет ничтожность сделки.
К этому нас приучил 44-й закон: не опубликовал извещение или опубликовал, но выбрал не тот способ закупки – например, вместо аукциона – закупку у единственного поставщика – всегда найдутся основания говорить о ничтожности сделки. И такой подход стал плавно распространяться на 223-й закон.
Но в феврале 2019 г. Верховный суд напомнил, что общее правило – это оспоримость сделки, заключенной по результатам торгов, проведенных с нарушением требований закона. То есть ничтожность контрактов, заключенных с нарушением требований 44-ФЗ, – это исключение из общего правила.
Анна Сироткина, заведующая кафедрой, Исследовательский центр частного права им. С. С. Алексеева при президенте Российской Федерации
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Разъяснения, которые Верховный суд дал в обзоре судебной практики от 28 июня 2017 г. о ничтожности госконтрактов в случае нарушений при закупке, стали в практике распространяться по непонятной причине на 223-й закон.
При госзакупках это жесткое для оборота правило действует, поскольку в 44-м законе содержится прямо выраженный запрет на совершение нарушающих его действий.
Такой запрет – это основание ничтожности договора, что подчеркнуто Верховным судом в постановлении пленума от 23 июня 2015 г. № 25.
В 223-м законе, напротив, такого законодательного запрета нет. В то же время возникает вопрос, не вытекает ли ничтожность сделок из ст. 17 закона «О защите конкуренции».
В ней говорится, что не допускается совершение определенных действий при проведении торгов (например, заключение соглашений между организаторами торгов и заказчиками с участниками торгов ради создания преимуществ для каких-либо компаний. – «Ведомости») и что такие нарушения являются основаниями для признания торгов недействительными.
Но законодательный ли это запрет? На мой взгляд, нет, поскольку эта норма в вопросе о недействительности текстуально совпадает с определением оспоримых сделок в ст. 166 Гражданского кодекса. Она появилась до реформы Гражданского кодекса и разъяснений о законодательном запрете, которые даны Верховным судом.
Кроме того, в гражданском праве, в ст. 449 Гражданского кодекса, установлено общее правило оспоримости, а не ничтожности сделок, заключенных по итогам торгов. Этот подход закреплен судебной практикой.
Как антимонопольный орган решает, в каких случаях он будет требовать признания сделки недействительной? Как вы доказываете заинтересованность участников торгов?
Поскольку при закупках по 223-му закону у ФАС нет возможности провести внеплановую проверку после заключения договора, то, как правило, к нам спор попадает на стадии проведения закупки. И в подавляющем большинстве случаев мы успеваем заблокировать заключение договора.
К сожалению, нечасто, но все же случается, что наши предписания не исполняются. В таком случае мы оцениваем серьезность нарушений.
Если это, например, ограничение конкуренции, то мы рассматриваем возможность иска, позволяют ли сроки исполнения договора оспорить его, пока стороны не успели окончательно исполнить обязательства, можем ли мы применить двустороннюю реституцию.
Когда это невозможно, мы не идем в суд. Как говорит Игорь Юрьевич [Артемьев, руководитель ФАС], «побегать, чтобы согреться, а не догнать». Мы не бегаем, чтобы согреться, мы бегаем, чтобы догнать.
Рынок юридических услуг – это не классический товарный рынок, на котором можно посчитать технологические, экономические затраты на производство товара. Поэтому у регулятора возникает очень много вопросов к закупкам юридических услуг.
В 2018 г. по 223-му закону была проведена 1091 закупка юридических услуг. Их суммарная начальная максимальная цена составила 7,5 млрд руб. По 44-му – соответственно 102 закупки и 750 млн руб.
Часто высокие, по мнению проверяющих органов, ставки за 1 час работы адвоката рассматриваются как достаточное доказательство недобросовестности заказчиков, закупающих юридические услуги, и юристов, эти услуги оказывающих.
Это, конечно, недопустимо.
Мария Кобаненко, советник адвокатского бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
В Евросоюзе закупки в целом регулируются целым рядом актов. Это договор о создании Евросоюза, местное и региональное законодательство, но центральное место занимают директивы Еврокомиссии. В одной из них – директиве 2014 г. № 24 – «юридические услуги» упоминаются отдельно.
В ней заложены два ключевых принципа. Первый – перечень юридических услуг, которые выведены из-под регулирования.
Это представительство в судах, госорганах, арбитражах, в третейских судах и примирительных процедурах – как в государствах Евросоюза, так и в других странах, в международных судах, а также консультирование, связанное с таким представительством.
Иными словами, если нужен юрист для представления интересов по картельному делу в антимонопольном органе, то закупку проводить не потребуется.
Второй принцип – что регулируется? Все другие юридические услуги, если их начальная цена – 750 000 евро. В 2018 г.
Конституционный суд Бельгии поставил перед Европейским судом вопрос: «В чем состоит специфика юридических услуг, в силу которой Евросоюз счел возможным вывести их из-под регулирования? Не является ли это нарушением принципов конкуренции?» Европейский суд в июне 2019 г. нарушения не усмотрел.
Он указал, что юридические услуги не сравнимы ни с какими другими услугами, которые регулируются директивами Еврокомиссии, поскольку они характеризуются высокой степенью конфиденциальности отношений клиента и его адвоката, и качество этой услуги обеспечивается свободой выбора.
«Объективно отсутствует возможность описать качество этой услуги таким образом, чтобы качественная закупка состоялась», – заключил Европейский суд. Необходимо учитывать, что у юридических услуг есть специфика и она состоит в их фидуциарном характере.
Исследование, которое проводилось в Европе, показало, что в первую очередь при выборе юридических консультантов клиенты руководствуются положительным опытом взаимодействия с ними. На втором месте – рекомендации коллег или близкого окружения. На третьем – рекомендации нынешних консультантов. Исследование рынка, рейтинги также упоминались, но играли меньшую роль.
В России регулирование госзакупок юридических услуг куда более строгое. Вместе с тем в 2017 г. в законе появилась поправка, разрешающая Российской Федерации закупать услуги представительства в иностранном или в международном суде у единственного поставщика. А вот 223-й закон позволяет закупать юридические услуги тем способом, который удобен заказчику, – никаких ограничений нет.
Диляра Баширова, директор по закупкам Дом.РФ, «Банк Дом.РФ»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
Рынок юридических услуг высококонкурентен. Ключевым при выборе консультанта является его специфический опыт, а все остальное решает цена.
Для заказчика при закупке юридических услуг, наверное, самым тонким моментом является даже не отбор консультантов, а детальная регламентация результата оказания услуг, а также вопрос дублирования функционала – услуг внешних консультантов и штатных юристов.
Мы проводим ежемесячный предварительный отбор юристов по разным направлениям. Сейчас в этих лотах до 15 компаний.
Выделяем фирмы, специализирующиеся на тех или иных направлениях: слияния и поглощения, представительство в судах, недвижимость. После этого разыгрываем лот, руководствуясь уже исключительно ценой.
Мы считаем, что компании, которые имеют примерно идентичный опыт, идентичные рейтинги, не могут не конкурировать по цене.
Владимир Прохоренко, заместитель директора по правовым вопросам «СО ЕЭС»
/Вартан Айрапетян / Ведомости
«Системный оператор» – крупная федеральная компания, у нас 72 филиала и представительства почти по всей стране. В компании работает около 100 юристов, и для оптимизации юридической функции мы думали о возможности привлечь внешних консультантов. Нам хочется это сделать, но страшно. Есть риски дублирования функций.
Придут уважаемые люди, грамотные и скажут: «Что же вы, ребята, закупаете юридические услуги? У вас у самих 100 юристов. Это совершенно экономически необоснованно, у вас необоснованная налоговая выгода».
Затем придут еще более уважаемые и наверняка еще более грамотные люди и скажут: «По-моему, тут совершенно точно ущерб юридическому лицу в крупном размере группой лиц по предварительному сговору».
Но даже если забыть про эти страхи, то мы все равно понимаем, что столкнемся с теми же проблемами при выборе юридического консультанта, с какими сталкиваемся по остальным закупкам. Критерии, которые для нас важны, – это и опыт, и квалификация, и цена – должны рассматриваться в совокупности. А мы видим позицию ФАС по другим закупкам: к примеру, опыт не может быть отборочным критерием.
Получается, мы на конкурс можем допустить, например, компанию с репутацией, а вместе с ней придет некая ассоциация вселенских юристов «Рога и эстоппель». И их придется сравнивать.
Мы сталкивались с ситуацией, когда антимонопольный орган говорил, что совершенно необязательно, чтобы у участника закупки были трудовые ресурсы, необходимые для выполнения поставленной задачи, и то, что их нет сейчас, не значит, что они не появятся в будущем. Получается, победить на конкурсе могут «Рога и эстоппель».
Кроме того, ФАС считает, что заказчик обязан заключить договор при несостоявшихся торгах, если на них был единственный участник, соответствующий критериям. То есть если единственным участником окажется все та же ассоциация вселенских юристов, то мы не сможем отказаться от заключения договора с ней.
Поэтому мы для себя решили в настоящее время привлекать юридических консультантов только по каким-то узким вопросам и по цене, позволяющей конкурсные процедуры не проводить.
Я согласен, что крайне сложно подобрать критерии при закупке юридических услуг. На мой взгляд, конечно, логично такие услуги закупать на конкурсе. И мы разрешаем требовать наличие опыта – более того, рекомендуем использовать этот критерий. Если оценка строится на основе цены и квалификации, то это, наверное, идеальная модель конкурса.
Но мы против предквалификационных требований, из-за которых часть компаний просто не может участвовать в тендере. Постановление правительства допускает на госзакупках предквалификацию при строительстве сложных объектов.
Мы, обсуждая изменения 223-го закона, предлагаем аналогичную конструкцию: предусмотреть право правительства описывать рынки, на которых можно использовать предквалификационные требования.
Но сами по себе предквалификационные требования очень опасны, потому что компании, в принципе, теряют возможность участвовать в закупках.
135 ФЗ О защите конкуренции: статьи федерального закона антимонопольного законодательства РФ об ограничении на рынке финансовых услуг
Евгений Маляр # Нюансы бизнеса 
В 2009 году ФАС России признала ООО «Газпромнефть» злоупотребившей своим монопольным положением на рынке. Суд обязал компанию выплатить штраф в размере 4,7 млрд. рублей.
- Все о защите конкуренции
- Федеральный закон 135-ФЗ
- Статья 17 Закона о защите конкуренции 135-ФЗ
- Статья 9 закона о защите конкуренции 135-ФЗ
- Статья 11 Закона о защите конкуренции 135-ФЗ
- Статья 10 Закона о защите конкуренции 135-ФЗ
- Статья 4 Закона о защите конкуренции 135-ФЗ
- Ограничение конкуренции по 44-ФЗ
- Ограничение конкуренции по 223-ФЗ
- Глава 8 Закона о защите конкуренции 135-ФЗ и другие основания применения санкций
О живительном воздействии конкуренции на экономику страны и потребительский рынок, вероятно, знают все. Польза этого распространённого и столь же древнего, как сама хозяйственная деятельность явления, кажется очевидной.
Однако, несмотря на естественность этого глобального процесса, он во всех странах нуждается в защите государства подобно памятникам культуры или редким представителям флоры и фауны. В Российской Федерации организационно-правовыми основами защиты конкуренции служат несколько правовых актов, в числе которых Федеральный закон №135-Ф.
О функциях и механизмах, предусмотренных этим документом и описанных в основных его статьях, будет рассказано ниже.
Все о защите конкуренции
Федеральный закон №135-ФЗ «О защите конкуренции», как ясно из его названия, защищает конкуренцию.
Он призван исключать или ограничивать возможность воздействия каждого субъекта хозяйствования на рыночное обращение товаров или услуг.
Следовательно, существует потенциальная угроза со стороны неких сил, стремящихся злонамеренными действиями установить для себя привилегии, обеспечивающие доминирование в хозяйственно-экономическом пространстве РФ.
Совокупность нормативных актов, направленных на поддержку условий здорового соревнования участников внутреннего рынка составляет антимонопольное законодательство, частью которого является ФЗ 135. Кроме него защитную по отношению к конкуренции функцию несут:
- Конституция Российской Федерации, являющаяся основой всех остальных актов. Согласно статье 8, в РФ провозглашена свободная рыночная экономика, в ст. 34 (п. 2) содержится запрет на деятельность, ведущуюся в целях монополизации. Статьей 73 утверждено единое пространство для экономической деятельности во всём государстве, названное необходимым условием здоровой конкуренции;
Ограничение конкуренции по 223-ФЗ: нюансы
- Юрист консалтинговой группы G3
- специально для ГАРАНТ.РУ
- Закупка товаров, работ и услуг государственными заказчиками попадает под регулирование следующих законов:
Согласно их положениям, от заказчика в первую очередь зависит набор условий заключенного в будущем контракта и критериев отбора исполнителя. Таким образом, заказчик занимает главенствующее положение при инициировании закупочной процедуры. Соответственно, именно им зачастую применяются различные “схемы” злоупотребления, направленные на ограничение конкуренции.
Учитывая, что грань между необходимыми условиями контракта и ограничением конкуренции достаточно тонка, заказчик имеет возможность манипулировать количеством участников закупок, а также ценой. Проблема ограничения конкуренции наиболее актуальна в сфере государственных закупок.
Перед тем как опубликовать извещение о закупке и закупочную документацию заказчик определяет, что закупать и каким способом. Уже на данном этапе заказчик может ограничить конкуренцию.
К способам ограничения конкуренции, используемым заказчиками, можно отнести, в частности:
- выдвижение жестких требований к товару или компаниям, которым заведомо удовлетворяет малое количество потенциальных исполнителей;
- манипулирование информацией в ходе проведения процедуры.
Выдвижение жестких требований к товару или компаниям как способ ограничения конкуренции
Под жестким требованиями к товару или компаниям могут пониматься указание излишне подробных характеристик товара, сводящих выбор в пользу единственного поставщика, укрупнение предмета контракта даже при закупке типового товара, включение технологически и функционально не взаимосвязанных между собой товаров, работ или услуг, установление в качестве обязательного критерия отбора наличие успешного опыта оказания услуг государственным или муниципальным компаниям или непосредственно заказчику. При этом логичным представляется, что чем более жесткие требования устанавливает заказчик, тем меньше компаний участвуют в государственных закупках.
Так, например, п. 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ “О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц” (утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 г.
) устанавливает, что включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования является ограничением конкуренции.
При этом в обзоре указано следующее: “Указание конкретного товарного знака или требований к закупаемому товару, свидетельствующие о его конкретном производителе приводят к созданию необоснованных препятствий для участников закупки, влекут сокращение их количества, что является признаком ограничения конкуренции”.
В п. 3 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.
) рассматривается также ситуация, когда заказчик объединил технологически и функционально не взаимосвязанные между собой работы.
В рассмотренном в указанном обзоре деле арбитражный суд указал на неправомерность действий заказчика по объединению в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнению строительно-монтажных работ.
Как указал суд, результатом такого объединения является необоснованное ограничение количества участников конкурса ввиду того, что проектные и строительные работы представлены на разных товарных рынках, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов, готовых выполнить эти работы.
Известны также и случаи ограничения заказчиками круга потенциальных участников закупки путем включения требования о допуске к дальнейшему участию в закупке организаций, имеющих опыт оказания услуг организации –заказчику, разместившей извещение о закупке.
Например, из решения Управления ФАС России по Оренбургской области от 25 мая 2016 г. по делу № 07-16-61/2016 следует, что “комиссия установила, что к дальнейшему участию в закупке допускаются организации, имеющие опыт оказания охранных услуг на объектах дочерних обществ и организаций ПАО “Г.” (не менее пяти организаций) в строгом соответствии с “Концепцией охраны объектов ПАО “Г.
” и его дочерних обществ и организаций и имеющие положительные отзывы дочерних обществ и организаций ПАО “Г.”. Участники, имеющие опыт работы и положительные отзывы от иных организаций, к дальнейшему участию в закупке не допускается”.
По данному делу УФАС России вынесло решение о выдаче предписания об отмене требования о допуске к участию в закупке только организаций, имеющих опыт оказания услуг заказчику.
В Определении ВС РФ от 14 августа 2018 г.
№ 308-КГ18-11230 по делу № А32-42845/2017 указано буквально следующее: “Отменяя судебные акты, суд округа исходил из того, что установленный в конкурсной документации в качестве критерия оценки заявок показатель о наличии у участника закупки опыта по выполнению строительных работ (по строительству, реконструкции, капитальному ремонту) автомобильных дорог общего пользования по государственным (муниципальным) контрактам не может быть признан объективным и правомерным, поскольку наличие в документации такого критерия влечет нарушение принципа обеспечения конкуренции, предусмотренного статьей 8 Закона № 44-ФЗ, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют”.
Таким образом, устанавливая жесткие требования к поставляемому товару или компаниям, заказчики осознанно идут на ограничение круга участников закупки, в нарушение основополагающих принципов добросовестности и равноправия, используемых при осуществлении закупок для государственных и муниципальных нужд.
Конечно, у заказчика могут быть различные мотивы – от желания обеспечить поставку качественного товара в нужное время до желания извлечь дополнительную выгоду, однако необходимо в первую очередь руководствоваться положениями законодательства о закупках, не допускающих ограничение конкуренции.
Ограничение конкуренции в форме манипулирования информацией в ходе проведения процедуры закупки
Не только установление жестких требований к предмету закупки и компаниям является способом ограничения конкуренции.
Манипулирование информацией в ходе проведения процедуры также является действенным способом, позволяющим ограничить круг участников закупки.
При этом подобное манипулирование может проявляться в различных формах. Но наиболее часто встречается сокрытие информации о предмете закупки.
Для целей информационного обеспечения закупки в документации о закупке должны содержаться достаточные сведения, в том числе, об объекте закупки, позволяющие потенциальному участнику сформировать свое предложение.
В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).
Пожалуй, это самое важное условие, формирующие представление потенциального участника о предмете закупки.
Зачастую, заказчики целенаправленно не размещают полный комплект закупочной документации, особенно в отношении поставки технически сложных товаров или оказания работ, сопряженных со сложным технологическим процессом.
Не каждый потенциальный участник проявляет настойчивость и направляет в адрес заказчика запрос о даче разъяснений, что дает заказчику возможность сформировать узкий круг лиц, изначально знающий обо всех условиях закупки, в том числе о тех документах, которые к закупочной документации не приложены.
Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 5 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв.
Президиумом ВС РФ 28 июня 2017 г.
) при закупке работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства проектно-сметная документация подлежит размещению в составе документации о закупке на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.
В вышеуказанном обзоре указаны приведен пример одного из дел, где суд указав, что в соответствии с ч. 7 ст.
50 Закона № 44-ФЗ любой участник открытого конкурса при наличии необходимости, вправе направить в письменной форме заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации.
Указанный вывод последовал после рассмотрения требований о признании незаконным неразмещение заказчиком проектно-сметной документации.
Арбитражный суд апелляционной инстанции отменил решение суда по рассматриваемому делу, указав на следующее.
Отсутствие в документации информации о технических характеристиках работ, требованиях к их безопасности, результату работ, в том числе отсутствие проектной документации в полном объеме, не позволяет определить потребности заказчика и приводит к невозможности формирования участником закупки предложения по исполнению государственного (муниципального) контракта.
Помимо указанной ситуации, достаточно часто встречаются случаи, когда заказчик размещает информацию технического характера (например, чертежи) в нечитаемом или плохо читаемом формате. Такого рода отклонения позволяют заказчику одновременно выполнить условие об обязательном размещении необходимой информации, и в то же время повлиять на количество претендентов на участие в закупке.
Таким образом, ограничение конкуренции весьма неоднозначный способ злоупотребления. Достаточно тонкая граница между потребностями заказчика, описанными посредством включения условий исполнения контракта и требований, предъявляемых к участникам закупки, позволяет заказчикам находить новые способы ограничения конкуренции.
Неудивительно, что практика ФАС России, арбитражных судов и ВС РФ содержит небольшое количество примеров выявления фактов ограничения конкуренции, так как зачастую заказчики манипулируют тем, что участники закупки не проявляют достаточной активности на стадии приема заявок.
В частности, речь идет о не направлении запроса о даче разъяснений относительно закупочной документации.
В связи с этим, для защиты своих прав, в случае применения заказчиками механизмов ограничения конкуренции, потенциальным участникам следует проявлять инициативу, не дожидаясь принятия решения комиссией в пользу другого участника.
Решение по жалобе 223-ФЗ
- РЕШЕНИЕ
- по жалобе № 14 (7)/2015-223
- о нарушении процедуры торгов
- Резолютивная часть решения оглашена «17» марта 2015 г.
- В полном объеме решение изготовлено «20» марта 2015 г.
- Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров на территории Курганской области в составе:
в присутствии представителя организатора торгов – открытое акционерное общество «Варгашинский завод противопожарного специального оборудования» (далее – ОАО «ВзППСО») (641230, Курганская область, р.п. Варгаши, ул. Кирова, дом 83) – С. (доверенность б/н от 01.03.2015 г.).
Заявитель – общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом Вектор» (далее – ООО «ТД Вектор») (460047, Оренбургская область, г. Оренбург, ул. Салмышская, д.18, кв.
29) надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте рассмотрения жалобы на сайте Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области, явку представителя не обеспечил, ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие представителя не представил,
УСТАНОВИЛА:
В Курганское УФАС России поступила жалоба ООО «ТД Вектор» (вх.№ 1314 от 05.03.2015 г.) на действия организатора торгов ОАО «ВзППСО» при проведении запроса предложений (в не электронной форме) на право заключения гражданско-правового договора на поставку проволоки ОК AristoRod 12.50 1.2 mm, OK Autrod 308 L Si 1.2 mm (извещение № 31502064904).
Практика ФАС по закону 223-ФЗ | Контур.Закупки
Закон 223-ФЗ дает заказчику широкие возможности настраивать свою закупочную деятельность. Главная задача — учесть все нюансы в Положении о закупке и следовать этим правилам. Если же заказчик допускает нарушения, то лица, чьи интересы нарушены, вправе обжаловать его действия.
Если контролеры придут к выводу, что заказчик неправ, его заставят исправить нарушения. Закупку могут и вовсе отменить, в том числе и после заключения контракта. Кроме того, нарушителя ждут санкции. Как правило, это денежные штрафы, которые налагаются на организацию-заказчика, а также на ответственных должностных лиц.
Также может быть применена дисквалификация, то есть запрет на определенную деятельность и должности.
Предлагаем познакомиться с обзором практики ФАС и судов и узнать, какие нарушения заказчики по 223-ФЗ допускают чаще всего.
Бумажная закупка вместо электронной
Закон разрешает наряду с конкурентными закупками в электронном виде проводить реальные процедуры, но это право должно быть прописано в Положении о закупке. Вместе с тем есть два случая, когда процедуру придется провести строго в электронном виде:
Регистрация в ЕРУЗ ЕИС
С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.
Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:
Заказать регистрацию в ЕИС
- закупка у субъектов малого и среднего предпринимательства;
- закупка товаров, работ или услуг, которые входит в перечень из постановления № 616.
Один из недавних примеров: заказчик приобрел оборудование для видеонаблюдения и услуги по его монтажу. Объект закупки входит в постановление № 616, поэтому ее нужно было проводить на электронной площадке.
Однако вместо этого заказчик запросил цены у поставщиков напрямую и заключил договор. УФАС признала сделку недействительной и обязала стороны вернуть друг другу все, что они передали в ее рамках.
Помимо этого, на заказчика и должностных лиц наложили штрафы.
В другой закупке заказчик допускал аналогичное правонарушение неоднократно. На протяжении определенного времени закупались услуги по уборке помещения, также входящие в постановление № 616.
При этом заказчик в закупочной документации прямо прописал, что участники должны подавать заявки в прошитом виде, что подразумевает проведение бумажной закупки.
Поскольку нарушение было совершено несколько раз, штрафы оказались довольно существенными.
Нарушение сроков публикации данных
Заказчик должен ежемесячно до 10 числа размещать отчеты по своим закупкам за прошлый месяц. И зачастую эти строки нарушаются.
Так, один заказчик, в отношении которого УФАС вынесла постановление в конце января, систематически нарушал сроки размещения этого отчета.
Иногда он опаздывал на несколько дней, в другие разы — на несколько месяцев. Штраф получила и сама организация, и должностное лицо.
Также часто заказчиков штрафуют за то, что они не вовремя размещают протоколы — они должны быть опубликованы не позднее трех дней с даты подписания.
Весьма жесткие санкции ждут тех, кто и вовсе не разместит в ЕИС необходимую информацию. В этом случае штраф для должностного лица может составить 30-50 тыс. рублей, а для самого заказчика — 100-300 тыс. рублей.
Причем в ФАС могут расценить как неразмещение тот факт, что заказчик не загрузил в ЕИС документы в нужном формате. В одной закупке заказчик не выложил протокол в формате .
PDF, не представил информацию о сроке исполнения контракта и объеме услуг, а также о порядке оценки заявок и шкале баллов. Контролирующий орган посчитал, что невозможно определить, на каком основании выбран победитель.
Поэтому результаты закупки были аннулированы, а заказчик и его должностные лица получили штрафы.
В другой закупке заказчика оштрафовали за то, что он не разместил в ЕИС:
- запросы на разъяснения, которые подавали участники;
- свои ответы на эти запросы.
Санкции были наложены несмотря на то что запросы были рассмотрены заказчиком в срок, а участники получили разъяснения.
Неопубликование информации об изменении договора
Закон 223-ФЗ позволяет вносить изменения в договор, который заключается в результате закупки. И на практике это не является редкостью, например, продлеваются сроки.
Однако важно соблюсти требования пункта 5 статьи 4 закона и разместить информацию об изменении договора с указанием новых условиях. Сделать это нужно в течение 10 дней после внесения таких изменений.
Если заказчик не выполнит это требование, его оштрафуют.
Типичный пример: заказчик заключил договор на ремонт крыши, но исполнителю понадобилось больше времени. Поэтому было подписано дополнительное соглашение об увеличении срока. Заказчик изменил сведения в ЕИС лишь спустя 15 дней после внесения изменений, за что и был оштрафован.
Нарушения, связанные с извещением и документацией
Очень много нарушений заказчики допускают именно при составлении и публикации документов. Законодательство содержит ряд требований, которые в обязательном порядке должны быть включены в извещение и закупочную документацию. Если они не соблюдаются, может быть наложен штраф 5-10 тыс. рублей на заказчика и 2-3 тыс. рублей — на должностное лицо.
Например, один заказчик не внес в конкурсную документацию перечень разрешительных документов, которые должны быть в заявке (лицензии, допуски, свидетельства). По идее заказчика, участники должны были приложить их на свое усмотрение.
Однако это явное нарушение закона, ведь он требует четко определить перечень документов. Иначе условия для сравнения заявок будут неравными. В данном случае заказчика заставили внести в документы изменения и оштрафовали.
Нарушения своих же требований к заявкам
223-ФЗ не устанавливает каких-то конкретных критериев — заказчик должен разработать их сам и закрепить в Положении о закупке. Если потом заказчик начнет предъявлять иные требования к участникам, к договору или же начнет применять не указанные в Положении критерии, то тем самым он нарушит закупочное законодательство.
Тем не менее заказчики умудряются нарушать собственные правила. Не так давно ФАС России вынесла постановление в отношении одного заказчика, который поступил именно так. Согласно его Положения, при закупке услуг по обслуживанию высокотехнологичного оборудования обязательно подтверждается опыт претендента.
Это должен быть выполненный договор на сходные услуги с прочими сопоставимыми параметрами, а также отзыв заказчика. Был объявлен запрос предложений на закупку таких услуг и получено 2 заявки. Один участник свой опыт подтвердил, а второй соответствующие документы не приложил.
Заказчик должен был такую закупку отклонить, но он не только ее допустил, но и выбрал победителем.
Нарушения, связанные с коллективным участником
Закон 223-ФЗ дает право нескольким поставщикам объединить свои усилия и выступить как единый участник. К этому прибегают, если мощностей каждого из них не хватает для исполнения договора.
Такой коллективный участник обязан соответствовать требованиям документации, тогда как каждый в отдельности поставщик — не обязан. Если бы каждый из них полностью соответствовал всем требованиям, то это бы означало, что он может выполнить договор самостоятельно. Тогда бы не было никакого смысла объединяться с другими поставщиками.
Коллективный участник для того и введен практику закупок, чтобы дать возможность поставщикам сложить свои ресурсы и исполнить крупный договор.
В практике ФАС последних лет есть решения, когда на заказчика накладывали штраф за отклонение коллективного участника по указанной причине, а закупку аннулировали.
Нарушения, связанные с критериями оценки заявок
Очень распространенное нарушение допускают заказчики, когда не публикуют критерии оценки заявок. В итоге непонятно, по каким параметрам они будут сравниваться, и как будет определяться победитель. Это является нарушением закона о защите конкуренции. Есть решения и ФАС, и судов, подтверждающие, что это неправомерно.
Еще одно типичное нарушение — критерии и их вес установлены, а шкала баллов в документации не приводится. Например, один заказчик при проведении конкурса на проектирование и строительство указал довольно много критериев оценки.
Цене договора отводилось 30%, качеству — 25%, по 10% он отвел на выручку исполнителя за последние 3 года, опыт за тот же период и срок ввода объектов в эксплуатацию.
Еще нескольким критериям заказчик дал по 5% — это количество и квалификация трудовых ресурсов, степень внедрения системы менеджмента качества и стаж работы руководителя в строительстве на определенных должностях.
Некоторые критерии, например, стаж работы руководителя, сами по себе являются довольно спорными. Но главное, что заказчика не установил в документации порядок оценки и сопоставления заявок. То есть он дал каждому критерию вес, а как он будет присваивать тот или иной балл, не указал.
В итоге ФАС аннулировала закупку, поскольку из документации не было понятно, как заказчик будет определять выгодность каждого неценового критерия.
Объединение в один лот несвязанных товаров
Иногда заказчики для упрощения пытаются поместить в одну закупку товары, не связанные между собой ни технологический, ни функционально. Однако это нарушает закон 135-ФЗ о защите конкуренции. Ведь далеко не любой поставщик может одновременно предложить по выгодным ценам, скажем, канцелярские товары и музыкальные инструменты.
Это пример из реальных торгов, которые проводились для обустройства нового дома отдыха. Заказчик поместил в одну закупку все, что было ему необходимо — от оборудования для пищеблока до предметов интерьера.
В УФАС посчитали, что тем самым он ограничил количество потенциальных участников и заставили заказчика внести изменения в документацию.
Заточка ТЗ под нужного исполнителя
В этом плане заказчики позволяют себе самые разные нарушения. Например, довольно интересным является следующий случай.
Заказчик закупал услуги по текущему ремонту. Среди прочих требований фигурировали нужные ему параметры краски: определенная атмосферостойкость или водостойкость.
За сутки до конца срока подачи заявок один внимательный участник заметил, что текст чудесным образом изменился — теперь заказчик требовал, чтобы в заявке были указаны оба параметра: атмосферостойкость и водостойкость. Понятно, что к этому времени заявки уже были поданы, и после поставщики уже вряд ли отслеживали документацию.
На это и был сделан расчет заказчиком, который судя по всему планировал отклонить все неугодные заявки по причине их несоответствия требованиям. Однако ФАС предписала изменить документацию и наложила штраф.
Невнесение изменений в документацию по итогам разъяснений
Если заказчик изменил документацию, он должен продлить сроки проведения процедуры. В свою очередь, изменение документации может потребоваться из-за направления заказчику запасов на разъяснение положений документации. Об этом нужно помнить, иначе у контролирующих органов будет повод наложить штраф.
Вот яркий пример: в техзадании на капремонт заказчик вообще не перечислил никаких работ, а дал лишь адрес помещения. Участники стали направлять запросы, на которые заказчик своевременно отвечал, а также публиковал ответы в ЕИС.
Однако вносить изменения в документацию он не стал, поскольку не хотел двигать сроки. Управление ФАС нашло в этом нарушение. Дело в том, что заказчик не указал в документации важную информацию, которая в силу закона должна была там присутствовать.
И после разъяснения этих вопросов ему следовало документацию изменить и продлить сроки приема заявок.
Отметим, что ФАС не всегда в такой ситуации находит нарушения. В подобных противоречивых вопросах нужно обращаться к практике своего региона и отталкиваться именно от нее.
Заказчик не всегда виноват
Система государственных закупок построена таким образом, что контролируются в основном действия заказчика. Но иногда неправ может оказаться и поставщик.
В завершение нашего обзора рассмотрим подобный случай, причем он иллюстрирует довольно жесткую позицию ФАС и судов.
Речь пойдет об уклонении от заключения договора, хотя, по мнению поставщика, причиной стали технические неполадки.
В ходе торгов поставщик опустил цену более чем на 25% и победил. В соответствии с Положением о закупке заказчика и тендерной документацией, в таком случае нужно представить обоснование снижения цены, чтобы заказчик был уверен в том, что получит нужный ему товар.
Экономическая обоснованность цены доказывается представлением сметного или технико-экономического расчета, гарантийным письмом от производителя, в котором указаны цены, либо же подтверждением того, что товар уже есть на складе исполнителя.
Все эти документы нужно направить оператору электронной площадки вместе с подписанным договором.
Но поставщик отправил заказчику только договор и документ, подтверждающий внесение обеспечения контракта.
Срок подписания истек, обоснование цены так и не поступило, и заказчик посчитал, что поставщик уклонился от подписания договора. Сведения о нем были переданы в ФАС.
Антимонопольный орган постановил, что заказчик действовал в соответствии со своим Положением о закупке и все сделал правильно. Победителя признали уклонистом и включили в РНП.
Участника обратился в суд. Он утверждал, что имел намерение направить необходимые документы, но не смог этого сделать из-за технических проблем. По его словам, одна из кнопок интерфейса не функционировала, и у него не было возможности послать несколько документов. Поэтому он направил только наиболее значимый — договор.
Поставщик планировал отправить подтверждение позже, когда все заработает, но до конца срока этого не произошло. В суд победитель предоставил подтверждение от технических служб, что в этот момент действительно проходила модернизация сайта. Также он показал, что является активным участником закупок и раньше уже взаимодействовал с этим заказчиком.
В общем, поставщик настаивал на том, что у него не было умысла уклониться от подписания договора.
Однако суд не проникся этими доводами. Он указал, что перед проведением закупки участник должен был знать о необходимости предоставления дополнительных документов при сильном снижении цены.
И тот факт, что был технический сбой, не снимает с него обязанности представить документы в срок. За 5 дней, которые отводятся на подписание договора, исполнитель должен был использовать какие-то другие возможности.
Но он бездействовал и сорвал подписание договора по небрежности, поэтому его следует оставить в РНП.
Ограничение конкуренции по 44-ФЗ: признаки, принципы добросовестности, ответственность заказчика
Принцип свободной конкуренции выступает одним из базовых в рамках законодательства о контрактной системе. Под конкуренцией понимается соперничество между участниками одного товарного рынка, а также в сфере выполнения услуг или работ.
Правовое регулирование
Вопрос ограничения конкуренции недостаточно хорошо урегулирован в 44-ФЗ. Положения ст. 8 44-ФЗ, которые закрепляют принципы обеспечения конкуренции, являются рамочными (с полным текстом документа можно ознакомиться здесь).
Помимо 44-ФЗ, вопросы ограничения конкуренции освещены в ФЗ-135 «О защите конкуренции» от 2006 года. Здесь сказано, что под ограничением конкуренции между сторонами понимаются такие отношения, при которых влияние одного или нескольких участников на условия рыночного оборота ограничены.
Применительно к закупочной деятельности под ограничением конкуренции можно понимать различные согласованные действия заказчика и поставщика, координацию экономической деятельности, антиконкурентные соглашения и картельные сговоры. Ключевой отличительной чертой данного деяния является наличие договоренности у сторон и их целенаправленное влияние на результаты закупки.
Признаки ограничения конкуренции
В 44-ФЗ не указано на признаки ограничения конкуренции, но они содержатся в п. 17 ст. 4 135-ФЗ от 2006 года. К таким признакам относят:
- Отказ участника торгов от самостоятельных действий.
- Любые воздействия на ход закупки.
- Согласованные действия нескольких участников.
- Заключение соглашений, которые направлены на создание преимуществ для определенного участника.
- Незаконный доступ к конфиденциальной информации при наличии сговора участника с заказчиком.
- Незаконное отклонение заявок.
- Нарушение порядка определения победителей.
- Установление заказчиком невыполнимых требований.
- Подготовка закупочной документации под конкретного поставщика.
- Участие в закупках должностных лиц заказчика или лиц, которые имеют с ним конфликт интересов.
- Ограниченный доступ для участников к закупочным мероприятиям.
- Включение в одну закупку товаров, работ и услуг, которые не связаны между собой.
Выявление указанных признаков нарушения конкуренции и правил ведет к признанию закупки и подписанного контракта недействительными.
В некоторых статьях 44-ФЗ установлены правила, которые направлены на недопущение ограничения участия в закупках для отдельных компаний. Так, согласно ч. 1 ст. 24 44-ФЗ заказчик обязан в процессе закупок использовать конкурентные способы определения поставщика.
Согласно ст. 33 44-ФЗ, заказчик должен исходить из следующих правил описания предмета закупок: оно не должно содержать характеристик товаров, которые могли бы ограничить количество участников по п. 1 ч. 1; в ч.
3 указано на недопустимость указания конкретных производителей при описании объекта закупки (за некоторым исключением) или указание производителя без возможности поставки аналога. Указанная статья 44-ФЗ также не допускает требований к репутации, производственным мощностям, трудовым и финансовым ресурсам исполнителя.
В процессе торгов недопустима деятельность, которая может привести к ограничению конкуренции по ч. 1 ст. 17 ФЗ-135, а также иные действия, которые ограничивают численность участников, но не содержатся в п. 17 135-ФЗ.
Принципы обеспечения добросовестной конкуренции
Согласно ч. 2 ст. 8 44-ФЗ конкуренция в закупочной сфере должна быть основана на соблюдении принципов добросовестной и свободной ценовой и неценовой конкуренции, а деятельность заказчика, которая направлена на необоснованное ограничение численности участников, прямо запрещена. Участникам должны быть предоставлены равные условия для участия в закупочной деятельности.
На основании рассмотрения решений по делам о рассмотрении жалоб на ограничение конкуренции можно сделать выводы, что заказчику следует принять такие меры для обеспечения добросовестной конкуренции:
- Прописать обоснованные требования к объекту закупки, которые отвечают объективным потребностям заказчика.
- Включить в закупочную документацию сведения о том, что к поставке допускаются товары от различных производителей.
- Обеспечить наличие в итоговом протоколе данных о том, что в закупке принимали участие несколько поставщиков.
В ходе проверочных мероприятий антимонопольной службой в пользу заказчика может играть выявление принципа эквивалентности товаров от нескольких производителей, что также говорит о том, что закупка проведена без нарушений; наличие официальных запросов от участников на разъяснение закупочной документации и пр.
Ответственность за ограничение: уголовная и административная
Сам 44-ФЗ не содержит мер ответственности для заказчика за нарушение принципа свободной конкуренции. Но он содержит отсылочные нормы к положениям административного или уголовного законодательства.
За ограничение конкуренции заказчику грозит административная ответственность или уголовное наказание. Административное наказание за нарушение принципов свободной конкуренции наступает, согласно ст. 14.9 КоАП РФ. По указанной статье (ч. 1) должностному лицу заказчика грозит штраф от 15 до 50 тыс. р.
Если указанное лицо совершает такой же повторный проступок, то по ч. 2 ему грозит дисквалификация на период до 3 лет.
Ответственность за ограничение конкуренции в виде соглашения или картельного сговора предусмотрена в ст. 14.32 КоАП РФ. Такое деяние может грозить участникам торгов штрафом в размере не менее 100 тыс. р.
или до 50% от НМЦК.
Уголовное наказание грозит сторонам, если ущерб государству от их противоправной деятельности превысил 10 млн р. Наказание за ограничение конкуренции наступает по нормам ст. 178 УК. В ней прописаны такие меры ответственности, как:
- Штрафные санкции в размере до 500 тыс. р.
- Принудительные работы до 3 лет с дисквалификацией до года.
- Лишение свободы до 3 лет с дисквалификацией до года.
Если же государству был причинен ущерб в особо крупном размере, который превысил 30 млн р., то наказание за такое деяние предусматривает лишение свободы до 6 лет. Дополнительно должностное лицо могут оштрафовать на сумму до 1 млн р.
В случае если участнику стало известно о несоблюдении заказчиком принципов свободной конкуренции в ходе закупки, он может подать на него жалобу в ФАС. Для обжалования действий заказчика законом предусмотрены такие сроки:
- Обращения на нарушения в закупочной документации можно подавать до окончания сроков подачи заявок.
- Если участник нашел нарушения в ходе закупочной процедуры, то обратиться в ФАС ему следует до подписания госконтракта с победителем.
В случае если по результатам закупки уже был подписан госконтракт, поставщику придется жаловаться на действия заказчика в судебные инстанции.
Жалоба на ограничение конкуренции может быть подана в бумажном и электронном видах. Подписать ее следует непосредственно заявителю. В жалобе должны быть указаны:
- данные заказчика (наименование, контакты и адрес);
- сведения о заявителе (наименование или ФИО, контактные сведения, реквизиты) – это обязательное условие, так как анонимные обращения не рассматриваются);
- сведения о закупке: ее номер в ЕИС;
- информация о нарушениях со ссылками на законодательство;
- список документов, которые подтверждают факт совершения нарушений заказчиком.
В течение 2 дней после поступления обращения ФАС должна зарегистрировать его и начать рассмотрение по существу либо отклонить его. Жалобу могут отклонить в случае, если она не соответствует требованиям законодательства, анонимна или заявитель нарушил установленные сроки для подачи жалобы.
На оценку доводов сторон у ФАС будет пять дней, после чего инстанция выносит свое решение. По результатам рассмотрения жалобы антимонопольная служба может вынести обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений.
Таким образом, ограничение конкуренции выступает серьезным правонарушением законодательства о контрактной системе. При этом в 44-ФЗ не содержится четкого структурированного положения об этом явлении. В связи с этим заказчику по 44-ФЗ следует руководствоваться требованиями ФЗ-135.
При выявлении признаков ограничения конкуренции участник может пожаловаться на заказчика в ФАС. Такое правонарушение грозит заказчику административным и уголовным наказанием.