В России обращение в суд до сих пор является самым распространенным способом защиты нарушенных прав.
Однако судебные разбирательства практически никогда не проходят как для истца, так и для ответчика гладко и беспроблемно: с ними связаны потеря большого количества времени, затраты на оплату государственных пошлин, услуг судебных представителей, адвокатов и прочие судебные расходы. Не говоря о том, что любой суд – это стрессовая ситуация и далеко не всегда положительные эмоции. Допущение разглашения внутренних конфликтов зачастую также нежелательно – многие компании и индивидуальные предприниматели дорожат не только своей репутацией, но дальнейшими доброжелательными отношениями с деловыми партнерами, даже если с таковыми могут возникнуть определенные разногласия по выполнению взаимных обязательств.
Одним из способов избежать подобных негативных последствий является обращение к процедуре медиации, которая способствует мирному урегулированию конфликта.
Процедура медиации может начать применяться с момента заключения сторонами соглашения о проведении процедуры медиации, когда спор уже возник, а может быть оговорена заранее и включена в договор (или в дополнение к нему) в качестве способа разрешения спора, который может возникнуть между сторонами в будущем в связи с каким-либо правоотношением. Это и будет являться медиативной оговоркой.
Форма и содержание медиативной оговорки
Ввиду специфичности процедуры медиации как таковой в российском законодательстве правила оформления медиативной оговорки четко и детально не прописаны. Но, исходя из практики по заключению договоров с включением в них медиативной оговорки, можно выделить основные моменты, на которые следует обратить внимание при желании использовать такую оговорку.
- медиативная оговорка может быть внесена в текст самого договора, или же, если договор был составлен ранее, но стороны решили принять соглашение о применении процедуры медиации, оформлена дополнительным соглашением к данному договору;
- письменная форма для нее – обязательна;
- в медиативной оговорке желательно закрепление обязательности досудебного разрешения спора, дабы в будущем не усугубить возможный конфликт: указать возможность обращаться в суд только после проведения процедуры медиации, если она не принесла желаемого результата, и сторонам не удалось прийти к компромиссу.
Об этом говорится в статье 4 Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)».
До тех пор, пока сторонами не будет выполнено обязательство о необращении в суд в течение времени применения процедуры медиации к возникшему спору, данное обязательство будет признаваться судом или третейским судом имеющим силу (за исключением случая, если одной из сторон полагает необходимым защитить свои права.)
Эти же положения подтверждаются статьям 135 и 222 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 128 и 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми основанием для суда к возвращению, оставлению без движения и оставлению без рассмотрения искового заявления является несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования с ответчиком спора.
Медиативная оговорка также может включаться и в трудовой договор при обоюдном волеизъявлении работника и работодателя. Имеется определенный смысл в такой оговорке, если, например, функции работника осуществляются дистанционно или связаны с обработкой конфиденциальных данных и документов, разглашение которых в суде являлось бы нежелательным.
- в медиативной оговорке следует закрепить, на какие споры и разногласия распространяется урегулирование посредством применения процедуры медиации. Так, стороны могут договориться о широком круге споров, указав, что урегулированию путем процедуры медиации подлежат все разногласия и споры, которые вытекают из заключенного договора. А могут, напротив, выделить только конкретные споры, которые они согласны урегулировать с помощью процедуры медиации. Например, споры по своевременности доставки товара заказчику;
- если стороны определились в выборе медиатора или организации, которая осуществляет медиаторскую деятельность, они могут указать это в медиативной оговорке.
Тогда при возникновении спора стороны (или одна из сторон) могут обратиться к указанному медиатору или в организацию для получения согласия выступить в качестве посредника по данному спору.
Выглядеть такого рода формулировка может следующим образом: «Любой спор, разногласия, которые могут возникнуть из настоящего договора, подлежат урегулированию с помощью процедуры медиации в некоммерческом партнерстве по разрешению конфликтных ситуаций «.N.»;
• допустимо согласование сторонами порядка оплаты услуг медиатора, а также правил и сроков проведения процедуры медиации.
В качестве примера, учитывая выше обозначенные моменты, медиативная оговорка, включенная в основной договор, может быть сформулирована так:
«Все возможные разногласия и споры, вытекающие из настоящего договора или в связи с ним, до разрешения в порядке, предусмотренном законом, подлежат урегулированию с помощью проведения процедуры медиации в некоммерческом партнерстве по разрешению конфликтных ситуаций «N» на условиях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом Российской Федерации от 27.07.2010 г. № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)», а также в соответствии с Регламентом указанного некоммерческого партнерства, устанавливающим правила проведения процедуры медиации. Стороны обязуются соблюсти досудебный порядок разрешения споров и в равных долях принять на себя расходы за оказание медиаторских услуг вышеуказанного некоммерческого партнерства. В случае, если в течение 35 дней со дня возникновения спора стороны не придут к согласию и не заключат соглашение о проведении процедуры медиации, такой спор подлежит разрешению в установленном законом порядке. В случае, если в течение 60 дней после заключения соглашения о проведении процедуры медиации или иного срока, обозначенного в таком соглашении, спор остается неурегулированным, он также подлежит разрешению в установленном законом порядке.».
В целом, для того, чтобы правильно сформулировать медиативную оговорку, достаточно указания на готовность сторон прибегнуть к процедуре медиации и обозначения круга споров, подлежащих ей.
Особенно с учетом того, что в случае, если возникнет спор, сторонам будет необходимо заключить новое соглашение — о проведении процедуры медиации, в котором представится возможным более детально обсудить взаимоприемлемые условия ее проведения.
Использование медиативной оговорки может помочь существенно минимизировать время и расходы, которые понадобятся для урегулирования произошедшего разногласия, а также сохранить доброжелательные отношения с партнерами и контрагентами для дальнейшего плодотворного сотрудничества. Вместе с тем, если медиативная оговорка сформулирована в пользу одной из сторон или недостаточно корректно ее включения в договор может иметь обратный эффект и создать дополнительные сложности для разрешения спора.
Медиативная оговорка станет обязательной?
Представитель министерства рассказал об этом на круглом столе «Альтернативные способы разрешения споров и цифровое правосудие», который состоялся в рамках Петербургского международного юридического форма.
Выступая на мероприятии, Денис Новак заметил, что институт медиации по-прежнему непопулярен в России, поскольку рассмотрение спора в государственном суде – достаточно дешевый способ разрешения конфликта.
Он напомнил, что Верховный Суд в последнее время озаботился проблемой высокой нагрузки на судей, однако предлагаемые высшей судебной инстанцией способы решения этой проблемы через упрощение судебной процедуры считает не совсем удачными.
«Правильнее создать стимулы обращаться не в суд, а [воспользоваться альтернативными] процедурами», – считает он.
По его мнению, первым шагом в этом направлении должна стать корректировка действующего законодательства о медиации. «Безусловно, одним из основных принципов медиации является добровольность.
Но у нас этот принцип понимается несколько неправильно с точки зрения того, что написано в законе. В законе написано, что суд обязан учитывать медиативную оговорку Но что написано дальше? Если только нет потребности у стороны защитить свои права в судебном порядке.
Понятно, что имелось в виду в этой норме – не то, что понимается в том числе судами: раз сторона обратилась в суд, то не нужно соблюдать медиативную оговорку. Грош цена тогда медиативной оговорке.
Имелось в виду несколько иное: например, [в суд можно обратиться] если есть потребность принятия обеспечительных мер», – пояснил он суть сложившейся судебной практики.
В этой связи замминистра юстиции считает, что требуется законодательная корректировка: необходимо прямо предусмотреть, в каких именно случаях и в каком объеме сторонам по договору, в котором содержится медиативная оговорка, предоставляется возможность обратиться в суд. «Абсолютная необязательность медиативной оговорки препятствует развитию института», – уверен он.
Однако Денис Новак оговорился, что в этом вопросе важно «не перегнуть палку». Он рассказал, что звучат предложения, согласно которым стороны смогут обратиться в суд только после того, как попробуют разрешить спор в рамках медиативной процедуры, если они включили в договор такую оговорку. По сути, предлагается аналог досудебного претензионного порядка.
Однако он не согласен с таким подходом: «Ситуации разные… при претензионном порядке тебе не нужно обращаться к третьему лицу, ты должен обратиться к другой стороне… Здесь же вовлекается нейтральное третье лицо… [В этом смысле ситуация] больше похожа на арбитраж».
Следовательно, по его мнению, процессуальные последствия должны быть примерно похожи: то есть суд не должен автоматически возвращать исковое заявление, если сторона обратилась с таковым, пропустив процедуру медиации, а должен узнать, есть ли возражение другой стороны против рассмотрения спора в суде со ссылкой на соответствующую оговорку.
Если есть – суд оставляет иск без рассмотрения. Если нет – суд рассматривает спор, не обращая внимания на медиативную оговорку.
Денис Новак рассказал, что в Минюсте недавно был образован отдел по вопросам альтернативного регулирования споров, который будет заниматься в том числе развитием института медиации в сотрудничестве с экспертами области. «Наша задача в ближайшее время – проработать совершенствование законодательства в области применения процедур медиации», – заключил он.
Медиация как способ урегулирования споров, Комментарий, разъяснение, статья от 01 октября 2011 года
- Российский бухгалтер,
N 10, 2011 год
Олег Долгополов, помощник судьи - Арбитражного суда Тамбовской области
С 1 января 2011 года вступил в силу Федеральный закон от 27 июля 2010 года N
193-Ф3 «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с
участием посредника (процедуре медиации)» (Закон о
медиации).
Данным законом установлено, что для разрешения
возникшего правового спора стороны могут обратиться к посреднику
независимому лицу — медиатору.
Принятие комментируемого
Закона связано с дальнейшим
развитием и созданием правовых условий альтернативных способов
урегулирования споров.
Таким образом, наряду с
основными существующими у нас в стране двумя внесудебными способами
альтернативного разрешения споров: прямые переговоры сторон
конфликта и третейские процедуры, официально с 1 января 2011 года
введен в действие признаваемый во всем мире третий способ —
урегулирование споров с участием посредника (медиация).
Необходимость принятия
данного закона вызвала достаточно много споров по поводу его
целесообразности.
Сторонники одной позиции
считают, и с ними следует согласиться, что медиация обладает рядом
преимуществ, такими как оперативность, конфиденциальность,
неформальность.
Выделяют еще такое преимущество, как экономичность
(времени и финансовых затрат, в том числе судебных расходов),
однако об этом можно говорить при условии, что стороны реально
будут исполнять достигнутое медиативное соглашение.Другие считают, что к
медиатору будет обращаться незначительное количество спорящих
сторон; медиация незначительно разгрузит суды.
Действительно, если
обратиться к статистическим данным Высшего арбитражного суда РФ* то
в 2009 году по сравнению с 2008 годом на 92,2%, а в 2010 году по
сравнению с 2009 годом на 8,1%, больше рассмотрено дел о выдаче
исполнительных листов на принудительное исполнение решений
третейских судов (2008 год — 1754 дела, 2009 год — 3372 дела, 2010
год — 3645 дел).
_______________
*
http://www.arbitr.ru/
Это свидетельствует о
том, что с фактическим исполнением решений третейских судов, как
одного из внесудебного способа альтернативного разрешения споров,
имеется немало трудностей. Медиация также может не принести
ожидаемого эффекта.
Не смотря на
противоречивые отзывы, можно с уверенностью сказать, что Закон о медиации является значимым
событием. У спорящих сторон появился еще один инструмент для
разрешения возникших конфликтов, признанный на государственном
уровне.
Принятие Закона о медиации неизбежно влечет
принятие дополнительных нормативных правовых актов, а также
внесение изменений в ныне действующее законодательство. Один из
таких законов уже принят. Федеральным
законом от 27 июля 2010 года N 194-Ф3* внесены изменения в
отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с
принятием Закона о медиации.
_______________
*
Федеральный закон от 27 июля 2010
года N 194-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные
акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона
«Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)». СЗ РФ, 2 сентября 2010 года,
N 31, ст.4163.
В
настоящем издании дается постатейный комментарий Закона о медиации, а также Федерального закона от 27 июля 2010 года N
194-ФЗ о внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации в связи с принятием Закона о медиации.
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН от 27 июля 2010 года N 193-Ф3
Об
альтернативной процедуре урегулирования споров с участием
посредника (процедуре медиации)
Статья
1. Предмет регулирования и сфера действия настоящего Федерального
закона
Комментарий к статье
1
Как установлено ст.
1
Закона о медиации, его целью является создания правовых условий
для применения в Российской Федерации альтернативной процедуры
урегулирования споров с участием в качестве посредника независимого
лица — медиатора (процедуры медиации), содействия развитию
партнерских деловых отношений и формированию этики делового
оборота, гармонизации социальных отношений.
Стороны могут обратиться к посреднику независимому
лицу — медиатору только для разрешения возникшего правового спора,
т.е.:
_______________
Понятие стороны раскрыто в ст.2
Закона о медиации.
—
когда имеется спор о праве;
—
спор подлежит рассмотрению в порядке гражданского судопроизводства
и судопроизводства в арбитражных судах;
—
когда требуется нормативное регулирование.
Кроме того, спор должен
возникать из гражданских правоотношений, в том числе в связи с
осуществлением предпринимательской и иной экономической
деятельности, а также из трудовых правоотношений и семейных
правоотношений.
Не подлежат
урегулированию с помощью процедуры медиации следующие споры:
—
коллективные трудовые споры;
—
в случае если такие споры затрагивают или могут затронуть права и
законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре
медиации;
—
в случае если такие споры затрагивают или могут затронуть публичные
интересы (ч.5 ст.1
Закона о медиации).
Если говорить о третьих
лицах, то к третьему лицу, права и законные интересы которого может
затронуть спор, в семейных спорах, например, относят ребенка
спорящих родителей.
Понятие публичных
интересов в Законе не раскрыто. Представляется, что это такие
споры, которые вытекают из публичных правоотношений, например,
налоговые споры.
Это косвенно
подтверждается тем, что согласно ч.4
ст.12 Закона о медиации защита прав, нарушенных в результате
неисполнения или ненадлежащего исполнения медиативного соглашения,
осуществляется способами, предусмотренными гражданским
законодательством.
В
ходе судебного или третейского разбирательства судья или третейский
судья не только вправе, но и обязан оказывать содействие примирению
сторон (см. например гл.15
АПК РФ). В статье
138 АПК РФ (ч.1)
прямо предусмотрено, что арбитражный суд принимает меры для
примирения сторон. Обращение к посреднику согласно ч.2
ст.158 АПК РФ является основанием для отложения судебного
разбирательства по ходатайству обеих сторон.
Однако в силу ч.6 ст.1
Закона о медиации его положения к таким отношениям применяются,
только если это предусмотрено федеральным законодательством.
Необходимо также обратить
внимание на то, что согласно ст.1
Федерального закона N 194-ФЗ статья
ст.
202 ГК РФ
«Приостановление течения срока исковой давности» дополнена
следующими положениями. Течение срока исковой давности
приостанавливается: если стороны отношений заключили соглашение о
проведении процедуры медиации (пп.5 п.1
ст.202 ГК РФ).
В случае, предусмотренном подпунктом 5 пункта 1
настоящей статьи, течение срока исковой давности приостанавливается
с момента заключения сторонами отношения соглашения о проведении
процедуры медиации до момента прекращения процедуры медиации,
определяемого в соответствии с Закона о медиации (п.4
ст.
202 ГК РФ).
Со дня прекращения
процедуры медиации течение ее срока продолжается по правилам,
установленным п.3
ст.202 ГК РФ.
Статья
2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном
законе
Комментарий к статье
2
В
комментируемой статье законодатель сформулировал дефиниции основных
понятий, содержащихся в нормах Закона о медиации.
Стороны, желающие
урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений,
указанных в ст.1
Закона о медиации. Здесь хотелось бы отметить, что в ст.
2
Закона о медиации не раскрыто процессуальное положение третьих
лиц и возможность их перейти в статус «стороны». К примеру,
согласно ст.154
ГК РФ сделки могут и многосторонними. Участие всех сторон при
этом просто необходимо. Не раскрыто в данной статье и понятие
«других лиц, присутствующих при проведении процедуры медиации»,
которые указаны в ч.3 ст.5
Закона о медиации.
По нашему мнению, данный вопрос требует
дополнительного уточнения. Тем более в п.4
ст.14 Закона о медиации содержится указание на «нескольких или
всех сторон».
Под процедурой медиации
понимается способ урегулирования споров при содействии медиатора на
основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими
взаимоприемлемого решения.
Медиатор, медиаторы —
независимое физическое лицо, независимые физические лица,
привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании
спора для содействия в выработке сторонами решения по существу
спора.
Организация,
осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры
медиации, — юридическое лицо, одним из основных видов деятельности
которого является деятельность по организации проведения процедуры
медиации, а также осуществления иных предусмотренных настоящим
Федеральным законом действий.
Таким образом, в связи с принятием
Закона о медиации юридическое лицо вправе осуществлять организацию
проведения процедуры медиации как один из основных видов
деятельности.
Следует различать понятия
«медиатор» и «организация, осуществляющая деятельность по
обеспечению проведения процедуры медиации».
Причем для
урегулирования спора может привлекаться как один медиатор, так и
несколько медиаторов. Медиатор — физическое лицо и посредник.
«Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения
процедуры медиации» — юридическое лицо, основным видом деятельности
которой является организация проведения процедуры медиации.
Необходимо также
отметить, что деятельность медиатора и организации, обеспечивающей
проведение процедуры медиации, соответствует в Общероссийском классификаторе видов
экономической деятельности ОК 029-2001 коду
74.14 «Консультирование по вопросам коммерческой деятельности и
управления» в подклассе 74.1 «Деятельность в области права,
бухгалтерского учета и аудита; консультирование по вопросам
коммерческой деятельности и управления предприятием»*.
_______________
*
Разъяснения Минэкономразвития РФ от 27 мая 2011 года.
Соглашение о применении
процедуры медиации — соглашение сторон, заключенное в письменной
форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка*)
либо после его или их возникновения, об урегулировании с
применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли
или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо
конкретным правоотношением.
_______________
*
Медиативная оговорка — это ссылка в договоре (заключенном в
письменной форме) на документ, содержащий условия урегулирования
спора при содействии медиатора (ч.1 ст.7
Закона о медиации).
Соглашение о проведении
процедуры медиации — соглашение сторон, с момента заключения
которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора
или споров, возникших между сторонами.
Следует различать понятия
«соглашение о применении процедуры медиации» и «соглашение о
проведении процедуры медиации».
Соглашение о применении
процедуры медиации, как правило, заключается до возникновения
спора, например, стороны в договоре поставки делают оговорку, что
при возникновении споров возможно применение процедуры медиации.
Допускается заключение такого соглашения и после возникновение
спора.
Необходимо обратить
внимание, что согласно п.1 ст.3
Федерального закона N 194-ФЗ при наличии в договоре медиативной
оговорки спор не может быть передан на разрешение третейского
суда.
Медиативная оговорка в трудовом договоре. Что это такое?
Медиативная оговорка в трудовом договоре. Что это такое?
Федеральный закон N 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» призван содействовать урегулированию споров путем проведения примирительных процедур, направленных на достижение соглашения между сторонами и поддержание делового сотрудничества.
Закон о медиации состоит из 20 статей и закрепляет основные принципы ее проведения; требования к медиаторам и организациям, осуществляющим деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; порядок заключения и исполнения соглашений о применении и о проведении процедуры медиации.
При участии медиатора конфликтующие стороны должны прийти к консенсусу и достигнуть взаимоприемлемого соглашения. Медиатор не является арбитром, представителем какой-либо стороны спора или посредником между ними; он не принимает решения.
Он лишь помогает сторонам в ходе дискуссии выявить их истинные интересы и найти разумный, устраивающий обе стороны компромисс.
ведение кадрового учета услуги
Закон предписывает сторонам заключать соглашение о применении процедуры медиации в письменной форме. Существуют два варианта. Первый – посредством медиативной оговорки: стороны заранее (заключая, предположим, трудовой договор) указывают в нем, что все оговоренные споры будут решаться посредством медиации.
Таким образом, медиативная оговорка используется тогда, когда трудовой конфликт еще не возник, но стороны договариваются о процедуре урегулирования любых индивидуальных трудовых споров, вытекающих из условий трудового договора, на случай их возможного возникновения.
Иными словами, медиативная оговорка – это предварительное соглашение сторон о применении процедуры медиации в отношении споров, которые могут возникнуть в будущем. Второй вариант – соглашение о применении процедуры медиации заключается уже в момент возникновения спора для разрешения конкретного трудового конфликта.
В обоих случаях, при отсутствии в организации компетентных сотрудников, для оформления процедуры медиации рекомендуется обратиться к специалистам по ведению кадрового учета в Москве.
Интересы работодателя и работников не всегда совпадают, причем конфликты (нередко переходящие в трудовые споры) могут возникать на любой стадии трудового правоотношения.
Индивидуальный трудовой спор – это неурегулированные разногласия между работодателем и работником по вопросам применения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов.
Основные причины их возникновения: увольнение и сокращение работников, изменение условий и режима труда, наложение дисциплинарного взыскания, неверное назначение пенсий и компенсаций, низкая заработная плата и др.
Компания может счесть более целесообразным обратиться к процедуре медиации, чем участвовать в бесперспективном двухстороннем споре. В этом случае заключается трудовой договор с медиативной оговоркой, или же дополнительные соглашения к договору, содержащие медиативную оговорку.
Кадровику стоит помнить, что медиация не применяется к коллективным трудовым спорам. Не оправдано ее использование и в случаях, когда могут быть затронуты права и законные интересы третьих лиц, или же публичные интересы. Можно обеспечить правомерное использование медиативной оговорки и ее оформление, воспользовавшись услугами по ведению кадрового учета.
Тактика включения медиативной оговорки в трудовой договор вполне оправдана с работниками финансовой, юридической, маркетинговой служб и с руководителями среднего и высшего звена, поскольку их должностные обязанности тесно связаны с использованием конфиденциальной информации работодателя. Также целесообразно заключать такой договор с дистанционными работниками. Однако, при желании компания имеет полное право заключать трудовые договоры с медиативной оговоркой абсолютно со всеми сотрудниками.
Медиация часто вызывает недоверие у работников, недостаточно информированных о сути процедуры. Работодатель должен разъяснить сотрудникам, что это за процесс и зачем инициировать его проведение.
Включение в трудовой договор медиативной оговорки не влечет для работника каких-либо нежелательных последствий, поскольку лишь обозначает намерения сторон и ни к чему их не обязывает. Даже если стороны подписали трудовой договор с такой оговоркой, при возникновении конфликта они могут и не прибегать к медиации.
Скажем, нельзя запретить сотруднику обратиться в суд без предварительного применения процедуры медиации – это было бы прямым нарушением его конституционного права.
Лишь в том случае, если стороны прописали обязательство не обращаться в суд и оговорили срок, в течение которого обязуются не делать этого, а процедура медиации не принесла результатов, иск можно подавать только после ее прекращения. Фактически, медиативная оговорка вносится в трудовой договор для того, чтобы работник сначала воспользовался возможностью разрешить спор посредством медиации, а уже потом обратился в суд, а не наоборот.
ведение кадрового учета в организации
Привлечение к урегулированию трудовых споров квалифицированной третьей стороны гарантирует справедливое и цивилизованное разрешение разногласий, ведет к мирному сосуществованию и сохранению трудовых отношений.
Компании, предлагающие услуги по ведению кадрового учета в Москве, помогут грамотно и профессионально применить медиативные оговорки в трудовых договорах, обеспечив минимизацию претензий со стороны работников.
PRINT/ПЕЧАТЬ — Комментарий к ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" №193-ФЗ (ст.2) Трудовой Консалтинг
- Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе
- Для целей настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:
- 1) стороны — желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации субъекты отношений, указанных в статье 1 настоящего Федерального закона;
- 2) процедура медиации — способ урегулирования споров при содействии медиатора на основе добровольного согласия сторон в целях достижения ими взаимоприемлемого решения;
- 3) медиатор, медиаторы — независимое физическое лицо, независимые физические лица, привлекаемые сторонами в качестве посредников в урегулировании спора для содействия в выработке сторонами решения по существу спора;
- 4) организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, — юридическое лицо, одним из основных видов деятельности которого является деятельность по организации проведения процедуры медиации, а также осуществление иных предусмотренных настоящим Федеральным законом действий;
- 5) соглашение о применении процедуры медиации — соглашение сторон, заключенное в письменной форме до возникновения спора или споров (медиативная оговорка) либо после его или их возникновения, об урегулировании с применением процедуры медиации спора или споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением;
- 6) соглашение о проведении процедуры медиации — соглашение сторон, с момента заключения которого начинает применяться процедура медиации в отношении спора или споров, возникших между сторонами;
- 7) медиативное соглашение — соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме.
- Комментарий:
§ 1. Под «сторонами» применительно к трудовым спорам с учетом статьи 1 Закона, следует понимать стороны индивидуального трудового спора т.е. сторону работника и сторону работодателя.
§ 2. Учитывая, что Закон на коллективные трудовые споры не распространяется, профессиональные союзы, и иные объединения работников не являются самостоятельными субъектами процесса медиации, который регулируется настоящим Законом.
Однако, профессиональные союзы могут быть представителями стороны работника, действуя от его имени и в его интересах в соответствие с оформленными полномочиями.
В процедуре медиации могут принимать участие также иные субъекты — представители работника и работодателя (юристы, адвокаты, иные уполномоченные лица), а также любые лица, участие которых стороны сочтут необходимым (например, эксперты и др.). При этом ключевым условием вовлечения иных лиц в процесс медиации является обоюдное согласие сторон.
§ 3. По Закону целью процедуры медиации является достижение «взаимоприемлемого» решения.
На практике, для достижения взаимоприемлемого решения сторонам часто приходится идти на компромиссы. Тем не менее, взаимоприемлемое решение не всегда бывает компромиссным. Порой сторонам удается достичь не только взаимоприемлемого, но еще и взаимовыгодного решения, усиливающего позиции каждой из стороной по сравнению с теми, которые были до начала процедуры медиации.
§ 4. Закон предписывает сторонам заключать соглашение о применении процедуры медиации в письменной форме. Данное требование закона может быть соблюдено двумя способами.
Первый вариант — посредством медиативной оговорки — когда стороны заранее, заключая, предположим, трудовой договор, указали в нем, что все споры, вытекающие из данного трудового договора стороны будут урегулироваться посредством применения процедуры медиации. Таким образом, медиативная оговорка используется тогда, когда трудовой конфликт еще не возник, но стороны договариваются о процедуре урегулирования конфликтов на тот случай, если он возникнет.
В российских и зарубежных компаниях случаи включения в трудовой договор условий, напоминающих медиативную оговорку, уже имеют место. Например, в некоторых трудовых договорах с работником можно встретить следующую фразу: «В случае возникновения спора стороны предпримут все необходимые усилия для разрешения его посредством переговоров».
Второй вариант — заключить соглашение о применении процедуры медиации уже в момент возникновения спора, т.е. не на будущее — на случай возникновения любых индивидуальных трудовых споров, вытекающих из условий трудового договора, а для разрешения конкретного трудового конфликта, который артикулируется работником или работодателем, либо уже находится в стадии судебного разбирательства.
Если компания приходит к выводу о целесообразности внедрения медиативных способов урегулирования возникающих с работниками разногласий, можно заключить с сотрудниками дополнительные соглашения к трудовому договору, содержащими медиативную оговорку.
§ 5. Закон различает два понятия (два вида соглашений, которые заключаются в целях проведения медиации): «соглашение о применении процедуры медиации» и «соглашение о проведении процедуры медиации».
Первый вид соглашения — соглашение о применении медиации — заключается с целью обозначения намерений использовать медиацию в случае возникновения конфликта.
Смысл включения медиативной оговорки в трудовой договор заключается лишь в том, чтобы проинформировать работника о ценностях компании и о ее готовности разрешать конфликты посредством медиации. При этом медиативная оговорка ни к чему не обязывает ни работника, ни работодателя. В частности, согласно п. 3 ст.
7 Закона, наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации не является препятствием для обращения в суд, если иное не предусмотрено федеральными законами.
Фактически медиативная оговорка вносится в трудовой договор лишь для того, чтобы работник первым делом поинтересовался возможностью разрешить спор посредством медиации, а уже потом обратился в суд, а не наоборот.
Иными словами, даже подписав трудовой договор с медиативной оговоркой или отдельный договор о применении процедуры медиации, стороны могут в случае возникновения конфликта «передумать» и отказаться от использования данной технологии урегулирования спора.
Соглашение о проведении процедуры медиации заключается уже после того, как стороны убедились в намерениях друг друга урегулировать конкретный спор путем медиации, выбрали медиатора (ов) или организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, договорились о порядке проведения данной процедуры, ее сроках и о том, какая из сторон оплачивает процедуру медиации и в каком объеме. Условия, которые необходимо указать в соглашении о проведении процедуры медиации, определены в статье 8 Закона.
§ 6. При положительном урегулировании спора процедура медиации заканчивается медиативным соглашением, которое заключается в письменной форме.
Следует иметь ввиду, что в соответствие с изменениями в процессуальном законодательстве согласно Федеральному Закону № 194 ФЗ от 27 июля 2010 г.
«О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (вступает в силу с 01 января 2011 г.
) соглашение о проведении медиации и медиативное соглашение имеют процессуальные последствия для сторон, если трудовой спор находится в суде.
Так, в соответствии с частью первой статьи 169 Гражданского Процессуального Кодекса РФ (далее «ГПК РФ») с 01 января 2011 года суд может отложить разбирательство дела на срок, не превышающий шестидесяти дней, по ходатайству обеих сторон в случае принятия ими решения о проведении процедуры медиации.
Учитывая, что в статье 169 ГПК РФ речь идет именно о проведении процедуры медиации, а пункт 1 статьи 8 ФЗ № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» предусматривает заключение соглашения о проведении медиации в письменной форме — весьма вероятно, что для отложения дела на столь длительный срок судья может предложить сторонам представить письменное соглашение о проведении медиации.
§ 7. Следует иметь ввиду, что медиативное соглашение применительно к трудовым спорам, учитывая особенности процессуального законодательства, не означает «автоматического» прекращения судебного спора. Более подробно см. комментарий к статье 12 Закона.
Последний аспект крайне важен на практике, поскольку, упустив из виду судебный процесс, работник и работодатель могут столкнуться с нежелательными последствиями. В случае неявки в суд, суд может либо прекратить дело, либо принять решение (в том числе заочное) об отказе либо удовлетворении заявленных требований, что может разрушить достигнутые в ходе медиации договоренности.
Медиативное соглашение в гражданском процессе: проблемы и перспективы
В зависимости от формы медиации, которая на сегодняшний момент различается как внесудебная, досудебная и судебная, можно выделить три типа медиативного соглашения: внесудебное, досудебное и судебное. Не смотря на то, что все они направлены на урегулирование конфликта, юридическая значимость каждого из перечисленных соглашений не одинакова.
Первая форма медиации – это внесудебная медиация. Она характеризуется свободой процедуры, вплоть до полной неформализованности медиативного процесса. В такой форме проходят процессы урегулирования семейных конфликтов между родителями и детьми, трудовых конфликтов, не связанных с нарушением охраняемых законом прав и т.п.
Как правило, медиативное соглашение в письменной форме при разрешении такого конфликта не заключается. Стороны выясняют свои претензии друг к другу, уясняют для себя возможность исполнения взаимных требований и, в конечном итоге, происходит взаимная корректировка поведения сторон.
Такой процесс медиации больше наполнен не правовым, а психологическим содержанием.
Вторая форма медиации – это досудебная медиация. Происходит это тогда, когда стороны обращаются к процессу медиации, следуя уже имеющейся договоренности по этому поводу, на случай возникновения споров и разногласий, либо медиативной оговорке, предусмотренной ими в договоре, либо если это вменяется им в обязанность.
При этом предварительная договоренность может быть в виде уже заключенного соглашения о проведении процедуры медиации, с назначением конкретного медиатора, либо организации, к услугам которой стороны обратятся при возникновении конфликта.
Медиативная оговорка в договоре может быть двух типов: как возможный альтернативный порядок урегулирования конфликта и как обязательный порядок досудебного урегулирования конфликта. И здесь у нас начинаются первые проблемы.
В заключаемых сегодня договорах мы, в целях и пропаганды медиации и использования любой возможности мирного урегулирования конфликта, предусматриваем отдельный пункт договора, такой как «Медиативная оговорка». При этом формулируя ее именно как обязательный досудебный порядок урегулирования конфликта.
Однако, такой пункт договора, на сегодняшний день носит больше воспитательную цель, чем действительно может расцениваться как обязательный досудебный порядок урегулирования спора.
Поскольку статьей 154 ГПК РК не предусматривается такого основания возвращения искового заявления, как не соблюдение установленного договором порядка урегулирования спора. Хотя, по нашему мнению, именно данное положение Закона реально бы привело к снижению количества споров, в которых не до конца использован потенциал мирного урегулирования конфликта сторон.
Медиативное соглашение, заключенное сторонами в процессе досудебной медиации фактически является правовым договором со спецификой той отрасли, в рамках предмета которой произошел конфликт.
Так, если это конфликт по поводу незаконного увольнения работника, то и соглашение думается, будет называться соглашением между работником и работодателем об урегулировании трудового конфликта в порядке медиации.
Если это соглашение между супругами о разделении обязанностей по воспитанию детей, то оно должно соответствовать нормам семейного права.
Нам представляется, что некоторой особенностью в этом ряду отличается медиативное соглашение в гражданском праве. И здесь мы можем уже сегодня отметить ряд проблем.
Во-первых, такое соглашение заключается в рамках уже существующего правоотношения и представляет собой новацию. Поэтому, думается, что к форме такого соглашения должны предъявляться все те же требования, которые предъявляются к новации.
Хотя, на сегодняшний день не совсем понятно, насколько применимы к медиативному соглашению ограничения, установленные п. 2 ст. 372 ГК РК.
Поскольку, Закон «О медиации» не ограничивает стороны в возможности заключить медиативное соглашение и по поводу возмещения вреда жизни и здоровью и по поводу уплаты алиментов.
Во-вторых, на практике, чтобы медиативное соглашение имело юридическую силу, нам приходится прибегать к услугам нотариуса. Поскольку именно юридическая значимость соглашения привлекательна для сторон.
Так как мы, приглашая стороны к медиации, говорим о ее преимуществах и на первом месте это то, что данное соглашение фактически исключает необходимость обращения в суд.
А в случае, если какая-либо сторона будет уклоняться от исполнения медиативного соглашения, то у другой есть право на обращение в суд в порядке приказного производства, что экономит и время и деньги.
В связи с чем, было бы неплохо предусмотреть для медиативного соглашения возможность возбуждения приказного производства. Это бы серьезно подняло статус процесса медиации и решало бы основные задачи, возложенные на медиацию.
Что же касается удостоверения медиативного соглашения, то не думаем, что в этом может быть серьезная проблема. На сегодняшний день медиацией может заниматься только включенный в реестр медиаторов (профессиональных или непрофессиональных) медиатор. Поэтому у суда всегда есть возможность проконтролировать подлинность соглашения, поданного в суд, так же как нотариально удостоверенного.
И наконец, третья форма медиации – это судебная медиация. Вот здесь, как ни странно, вопросов возникает меньше всего. Поскольку соглашение об урегулировании конфликта в нашей процессуальной практике представляется как своеобразная форма мирового соглашения. Отличается данное соглашение только по самой процедуре его заключения.
В мировом соглашении документ подписывается двумя сторонами, а в соглашении об урегулировании конфликта в порядке медиации само двухстороннее соглашение удостоверяется еще и медиатором. При этом стороны вправе предъявить в суд медиативное соглашение. И, после утверждения судом, такое соглашение будет обязательно к исполнению.
Однако, по сути, предъявление в суд медиативного соглашения в рамках гражданского судопроизводства (в отличие от уголовного) это не обязанность, а право сторон. Заключив медиативное соглашение, стороны в рамках гражданского судопроизводства могут опосредовать его другим юридическим актом.
Например, совершить отказ от иска или признание иска, а также закончить дело мировым соглашением. Но в этом случае юридическая значимость самого медиативного соглашения достаточно сомнительна.
Таким образом, думается, что основные проблемы, которые будут связаны с реализацией Закона РК «О медиации» встанут перед нами в процессе реализации.
Однако, уже сегодня можно сказать, что данный институт, задуманный как альтернатива судебному разрешению конфликта, с целью исключить участие суда, фактически не является таковой.
И преодоление этой неконгруэнтности возможно, только если само медиативное соглашение как добровольный акт сторон будет так же обязательно для исполнения, как и решение суда, хотя бы посредством судебного приказа.
Медиативная оговорка в договоре
30 мая 2017г.
В соответствии со ст. 10 Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК) до обращения в суд с иском по спорам, возникающим между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями, обязательным является предъявление претензии (письменного предложения о добровольном урегулировании спора), если иное не установлено ГК РБ, иными законодательными актами или договором.
Пунктом 10 Постановления Пленума ВХС Республики Беларусь от 27.05.2011 г.
№ 6 «О некоторых вопросах рассмотрения дел в хозяйственном суде первой инстанции» установлено, что «в отношении хозяйственных (экономических) споров, возникающих между юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями из гражданских и иных правоотношений, рассматриваемых в порядке искового производства, до обращения в хозяйственный суд с иском установлен обязательный претензионный порядок. Исключения могут быть предусмотрены законодательными актами либо договором. При этом в договоре стороны могут как отказаться от применения претензионного порядка по спору, так и предусмотреть иной досудебный порядок (проведение переговоров, обращение к внесудебному медиатору).
Обращение к внесудебному медиатору как досудебный способ урегулирования споров получило широкое распространение в США и Европе в силу своей направленности на разрешение спора по принципу «win-win». В рамках правовой системы Республики Беларусь медиация имеет следующие преимущества:
По сравнению с претензионным порядком:
- Возможность разрешения ситуации без привлечения юристов
В случае претензионного порядка стороны обязаны соблюдать требования к форме, содержанию и порядку направления претензии, установленные в Хозяйственно-процессуальном кодексе Республики Беларусь (ХПК). Дополнительные особенности могут содержаться в договоре в силу ч.1 п.2 ст. 10 ГК.
В случае несоблюдения претензионного порядка, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения согласно абз. 5 ст.151 ХПК.
В связи с этим, для целей исключения риска оставления искового заявление без рассмотрения и экономии времени, стороны, уже на этапе составления претензии и подготовки ответа на претензию, привлекают юристов.
В случае же выбора медиации как досудебного порядка урегулирования спора, необходимости обращаться к юристам нет.
Требования к форме и содержанию обращения стороны к медиатору или к другой стороне для целей проведения медиации законодательством не установлены.
Соответственно, исключается необходимость привлекать юристов для правильного составления претензии и иных процессуальных документов. При этом нивелируется риск признания досудебного порядка не соблюденным в связи с неправильным составлением документов.
- Отсутствие риска негативных последствий в связи с нарушением процедуры
В случае претензионного порядка урегулирования спора неполучение ответа на претензию в установленный срок позволяет предъявить претензию в качестве доказательства признания (неоспаривания) получателем претензии требований, заявленных в порядке приказного производства (п. 8приложения 1 к Хозяйственно-процессуальному кодексу Республики Беларусь (ХПК)).
Отсутствие же ответа на предложение обратиться к медиатору не влечет таких последствий.
По сравнению с обычными переговорами:
- Процедура переговоров не влечет приостановления течения срока исковой давности.
В соответствии со ст. 203 ГК и ст. 11 Закона о медиации заключение соглашения о применении медиации влечет приостановление течения срока исковой давности. В тоже время данное правило не распространяется на процедуру переговоров.
- Конфиденциальность информации
В отличие от процедуры переговоров, ст. 16 Закона Республики Беларусь от 12.07.
2013 N 58-З «О медиации» (Закон о медиации) прямо предусматривает, что стороны, медиатор, а также другие лица, участвовавшие в медиации, независимо от того, связаны ли судебное разбирательство, третейское разбирательство со спором, который являлся предметом медиации, не вправе ссылаться, если стороны не договорились об ином, в ходе судебного или третейского разбирательства на информацию, полученную в ходе медиации, о: мнениях или предложениях, высказанных одной из сторон в отношении возможного урегулирования спора, равно как и о готовности одной из сторон принять предложение другой стороны об урегулировании спора; заявлениях и признаниях, сделанных одной из сторон.
Более того, в соответствии с ч. 7 ст. 72 ХПК свидетелями не могут быть представители сторон, участвовавшие в примирительной процедуре, медиации, примирители и медиаторы — в отношении фактов, которые стали им известны в связи с участием в примирительной процедуре, медиации, за исключением случаев, когда стороны дали на это свое письменное согласие.
Таким образом, информация, полученная в ходе медиации, в силу норм законодательства не будет считаться допустимыми доказательствами.
В случае процедуры обычных переговоров, таких гарантий законодательством не установлено.
Более того, даже если стороны в процедуре обычных переговоров заключат соглашение о конфиденциальности, разглашенные сведения, полагаем, могут считаться допустимыми доказательствами для суда (ч.2 ст.
21 ХПК рассматривает возможность разглашения сведений, составляющих государственные секреты либо иную охраняемую законом тайну, в качестве основания для объявления разбирательства по делу закрытым, но не исключает их из доказательственной базы).
- Возможность принудительного исполнения медиативного соглашения
Соглашение, достигнутое в процессе обычных переговоров, фактически имеет силу договора.
В связи с этим, в случае неисполнения такого соглашения одной стороной, вторая сторона будет вынуждена начинать судебные процедуры в соответствии с ХПК (досудебный порядок, подача искового заявления, подача заявление о возбуждении приказного производства с риском отказа в возбуждении приказного производства и необходимостью инициировать исковое производство), включая соответствующие расходы.
В случае неисполнения медиативного соглашения, отвечающего требованиям ХПК о мировом соглашении, добровольно, что случается крайне редко, ст.
262-1- 262-3ХПК предусматривают возможность получения исполнительного документа на принудительное исполнение медиативного соглашения, без необходимости соблюдения досудебного порядка, процедуры подачи искового заявления, заявления о возбуждении приказного производства.
- Исключение тупиковых переговоров
Медиация проводится с участием профессионального медиатора и является более эффективной по сравнению с обычными переговорами, так как:
- обладая определенными навыками, медиатор помогает избежать тупиковых ситуаций в переговорах;
- медиатор имеет возможность проводить индивидуальные беседы, когда стороны делятся с ним информацией, которую обычно не разглашают ни другой стороне, ни судье, ни арбитру.
Таким образом, обращение к медиатору, как досудебный порядок урегулирования спора имеет свои преимущества по сравнению с претензионным порядком урегулирования споров и обычными переговорами.
Последствия включения в договор медиативной оговорки:
- Упрощение процедуры переговоров при заключении договора.
Часто, на этапе согласования ответственности сторон и оснований расторжения договора одна из сторон использует тактический способ давления «а вы что, с нами судиться собираетесь?».
Медиативная оговорка, позволяет избежать манипулирования со стороны контрагента и, по сути, выражает доброе намерение в случае возникновения спора мирно урегулировать его и достичь взаимовыгодное решение.
- Медиативная оговорка не исключает возможности использования иных способов досудебного урегулирования споров.